LA SITUATION JURIDIQUE DES PERSONNES TRANS EN DROIT LUXEMBOURGEOIS ET EUROPÉEN

1. LA SITUATION JURIDIQUE DES PERSONNES TRANS EN DROIT LUXEMBOURGEOIS ET EUROPÉEN Dr. Antonella SalernoC&S International and European Lawasalerno@cortesesalernolaw.eu

2. Introduction

3. Nous traiterons certains des problèmes juridiques liés à la transsexualité: reconnaissance juridique, droit au mariage, couverture par la sécurité sociale des frais afférents aux traitements médicaux indispensables pour le changement de sexe • Necessaire l’examen de: • I. La Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales • II. Le droit de l’Union européenne • III. Le droit national luxembourgeois

4. I. Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales Signification juridique de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales Cadre normatif Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme Principes découlant de la Convention

5. A. Signification juridique de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales • Ci-après : « Convention européenne des droits de l’homme » (CEDH) • Signée à Rome en 1950 dans le cadre du Conseil de l’Europe • But : • Définition des droits fondamentaux (liste de droits) et • Instauration d’un système effectif pour leur garantie : recours individuel devant la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg • Ratifiée et entrée en vigueur pour le Luxembourg : 3 septembre 1953 • Valeur : supérieur au droit national – Ses principes s’imposent au législateur et au juge national

6. B. Cadre normatif • Article 8 – Droit au respect de la vie privée et familiale « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. » • Article 12 – Droit au mariage « A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit. » • Article 14 – Interdiction de discrimination « La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »

7. C. Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme • La première jurisprudence négative • Affaire Christine Goodwin c. Royaume Uni • La jurisprudence actuelle: reconnaissance limitée des droits des transsexuels

8. La première jurisprudence négative Rees c. Royaume-Uni, 17.10.1986 • Transsexuel passé du sexe féminin à masculin, le requérant se plaignait que le droit britannique ne lui conférât pas un statut juridique correspondant à sa condition réelle car il ne pouvait pas modifier son inscription dans le registre civil. • Non-violation de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) : les changements demandés par le requérant entraineraient des modifications profondes dans le système d’état civil, ayant d’importantes conséquences administratives et sur le reste de la population. De plus, la Cour attache du poids au fait que le Royaume-Uni a collaboré au traitement médical de M. Rees. • Cependant, la Cour se dit consciente « de la gravité des problèmes rencontrés par les transsexuels et leur désarroi » et recommande « un examen constant eu égard, notamment, à l’évolution de la science et de la société ». • Non-violation de l’article 12 (droit de se marier et de fonder une famille) : le concept traditionnel du mariage repose sur une union entre personnes de sexes biologiques opposés ; les États jouissent en outre du pouvoir de réglementer le droit de se marier.

9. La première jurisprudence négative Cossey c. Royaume-Uni, 27.09.1990 • Transsexuel passé du sexe masculin au féminin. Elle se plaignait de l’impossibilité de modifier son inscription au registre des naissances et de l’impossibilité conséquente de se marier avec une personne du sexe masculin. • La Cour aboutit à des conclusions similaires à celles de l’arrêt Rees c. Royaume-Uni et ne relève pas d’éléments nouveaux ou de circonstances particulières qui la conduiraient à s’écarter de cet arrêt. • Non-violation de l’article 8: La Cour redit qu’une « opération de conversion sexuelle n’entraîne pas l’acquisition de tous les caractères biologiques du sexe opposé » (§ 40). Elle note en outre qu’une annotation dans le registre des naissances ne représenterait pas une solution appropriée. • Non-violation de l’article 12: L’attachement au concept traditionnel du mariage est pour la Cour un « motif suffisant de continuer d’appliquer des critères biologiques pour déterminer le sexe d’une personne aux fins du mariage » et il revient aux Etats de réglementer par des lois l’exercice du droit de se marier.

10. La première jurisprudence négative Arrêt B. c. France (25.03.1992) • Première timide exception à l’approche négative suivie à l’époque. • Transsexuelle passée du sexe masculin au sexe féminin, Mlle B. se plaignait du refus des autorités françaises de lui accorder la modification d’état civil qu’elle sollicitait. • Violation de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale): La Cour prend en considération des éléments distinguant l’affaire B. des affaires Rees et Cossey, notamment les différences entre les systèmes anglais et français d’état civil. • Alors qu’il existait en effet au Royaume-Uni des obstacles majeurs à la modification des actes de naissance, ils ont en France vocation à être mis à jour tout au long de la vie des citoyens. Par ailleurs, la Cour souligne qu’en France, de nombreux documents officiels révèlent « la discordance entre [le] sexe légal et [le] sexe apparent » d’un transsexuel (§ 59), qui apparait également sur les documents émanant des caisses de sécurité sociale et sur les feuilles de paye. • La Cour dit ainsi que le refus de modifier l’état civil de la requérante la plaçait quotidiennement « dans une situation globale incompatible avec le respect dû à sa vie privée ».

11. La première jurisprudence négative Sheffield et Horsham c. Royaume-Uni, 30.07.1998 • Deux transsexuelles opérées passées du sexe masculin au sexe féminin. Leurs griefs étaient identiques à ceux des requérantes dans les affaires Rees et Cossey. • La Cour n’est pas convaincue de la nécessité de s’écarter desdits arrêts : « le transsexualisme continue de soulever des questions complexes de nature scientifique, juridique, morale et sociale ne faisant pas l’objet d’une approche généralement suivie dans les États contractants » (§ 58). • Non-violation des articles 8 (droit au respect de la vie privée et familiale), 12 (droit de se marier et de fonder une famille) et 14 (interdiction de la discrimination). • Cependant « la Cour réaffirme que cette question doit donner lieu à un examen permanent de la part des États contractants » (§ 60), dans le contexte d’une « augmentation de l’acceptation sociale du phénomène et [à] une reconnaissance croissante des problèmes auxquels ont à faire face les transsexuels opérés ».

12. Affaire Christine Goodwin c. Royaume Uni Grande Chambre, 11.07.2002 • Cette arrêt constitue un revirement capital dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. • La requérante, transsexuelle opérée passée du sexe masculin au sexe féminin, se plaignait de la non-reconnaissance juridique de sa nouvelle identité sexuelle et dénonçait en particulier la manière dont elle avait été traitée dans les domaines de l’emploi, de la sécurité sociale et des pensions et l’impossibilité pour elle de se marier. • Violation de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) en raison d’une tendance claire et continue internationalement vers une acceptation sociale accrue des transsexuels et vers la reconnaissance juridique de la nouvelle identité sexuelle des transsexuels opérés. • « Aucun facteur important d’intérêt public n’entrant en concurrence avec l’intérêt de la requérante en l’espèce à obtenir la reconnaissance juridique de sa conversion sexuelle, la Cour conclut que la notion de juste équilibre inhérente à la Convention fait désormais résolument pencher la balance en faveur de la requérante.»

13. Affaire Christine Goodwin c. Royaume Uni • Violation de l’article 12 (droit de se marier et de fonder une famille): « La Cour n’est pas convaincue que l’on puisse aujourd’hui continuer d’admettre que [les termes de l’article 12] impliquent que le sexe doive être déterminé selon des critères purement biologiques » (§ 100). • La Cour dit que les Etats retiennent néanmoins une certaine marge d’appréciation afin de déterminer, notamment: • Les conditions que doit remplir une personne transsexuelle qui revendique la reconnaissance juridique de sa nouvelle identité sexuelle pour établir que sa conversion sexuelle a bien été opérée • Les conditions dans lesquelles un mariage antérieur cesse d'être valable, ou encore • Les formalités applicables à un futur mariage (par exemple les informations à fournir aux futurs époux).

14. La jurisprudence actuelle: reconnaissance limitée des droits des transsexuels Wena et Anita Parry c. Royaume-Uni et R. et F. c. Royaume-Uni (28.11.2006) – Obligation de divorcer pour se voir reconnaitre le changement de sexe • Les requérants sont deux couples mariés et ont des enfants. Dans chaque couple, les maris ont subi une intervention chirurgicale de conversion sexuelle et ont poursuivi leur vie conjugale avec leur épouse. A la suite de l’introduction de la loi britannique de 2004 sur la reconnaissance du sexe, les requérants qui avaient subi une conversion sexuelle demandèrent un certificat de reconnaissance de leur sexe, qui ne pouvait leur être délivré que s’ils n’étaient pas mariés. Les requérants se plaignaient en particulier sur le terrain des articles 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) et 12 (droit au mariage) d’être obligés de divorcer pour obtenir la reconnaissance juridique de leur nouveau sexe. • Requêtes déclarées irrecevables (rejetées pour défaut manifeste de fondement) : Les requérants étaient tenus de divorcer car le mariage entre deux personnes du même sexe n’est pas autorisé en droit anglais. Le Royaume-Uni reconnaît juridiquement le changement de sexe et les requérants pouvaient poursuivre leur relation dans le cadre d’une union civile comportant presque les mêmes droits et obligations que le mariage. • La Cour a fait observer que lors de l’instauration du mécanisme de reconnaissance d’un nouveau sexe, à la suite de l’arrêt rendu dans l’affaire Christine Goodwin, le législateur savait qu’il subsistait un petit nombre de transsexuels liés par un mariage mais n’a délibérément pas prévu de disposition permettant à ces mariages de perdurer pour le cas où l’un des conjoints aurait recours à la procédure de reconnaissance de son nouveau sexe. Elle a estimé que l’on ne pouvait exiger de l’Etat qu’il fasse des aménagements pour ce petit nombre de mariages.

15. La jurisprudence actuelle: reconnaissance limitée des droits des transsexuels L c. Lituanie, 31.03.2008 – Prise en charge des coûts de l’opération de changement de sexe • Le requérant avait subi une chirurgie de conversion sexuelle partielle afin de devenir de sexe masculin et obtenu la modification de certains de ses documents. Il ne pouvait obtenir la modification de tous ces documents car il devait préalablement subir l’opération définitive. Il se plaignait de ce que la loi lituanienne prévoyait la possibilité de modifier les actes de l’état civil à la suite d’une opération de changement de sexe, mais ne prévoyait pas des mesures d’application visant à garantir la possibilité d’effectuer une telle opération. • Violation de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) : «La Cour constate l'existence, au vu des circonstances de l'espèce, d'une lacune législative limitée en matière d'opérations de changement de sexe, du fait de laquelle le requérant se trouve dans une situation d'incertitude pénible pour ce qui est du déroulement de sa vie privée et de la reconnaissance de sa véritable identité. Si des restrictions budgétaires dans le système public de santé ont pu justifier au départ certains retards dans la prise d'effet des droits des transsexuels énoncés dans le code civil, plus de quatre années se sont écoulées depuis l'entrée en vigueur des dispositions pertinentes et, bien que rédigée, la loi d'application nécessaire n'a pas encore été adoptée […]. Vu le faible nombre de personnes concernées (une cinquantaine selon des estimations officieuses […], le budget de l'Etat n'aurait pas été excessivement grevé par l'adoption de cette mesure. Aussi la Cour estime-t-elle qu'un juste équilibre n'a pas été ménagé entre l'intérêt général et les droits du requérant. » (§ 59) • Cet arrêt affirme l’existence, au vu des circonstances de l’espèce, d’une obligation positive de prendre en charge les coûts de l’opération, dans la mesure où cela ne grave pas excessivement le budget de l’état.

16. La jurisprudence actuelle: reconnaissance limitée des droits des transsexuels Schlumpf c. Suisse, 08.01.2009 – Prise en charge des coûts de l’opération de changement de sexe • Refus de l’assurance-maladie de la requérante de prendre en charge les coûts de son opération de changement de sexe en raison du non-respect d’une période d’observation de deux ans avant les opérations de conversion sexuelle, établi par la jurisprudence, comme condition pour la prise en charge des frais médicaux y afférents. • Violation de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) : ce délai a été appliqué de façon mécanique, sans tenir compte en particulier de l’âge (67 ans) de la requérante, dont la décision de se faire opérer était susceptible d’être influencée par ce délai, mettant en cause sa liberté de définir son appartenance sexuelle. • La Cour souligne que la Convention garantit le droit à l’épanouissement personnel et rappelle que la notion de « vie privée » peut englober des aspects de l’identité sexuelle. Elle note l’importance particulière que revêtent les questions touchant à l’un des aspects les plus intimes de la vie privée, soit la définition sexuelle d’une personne, dans la mise en balance de l’intérêt général et de celui de l’individu. • Cet arrêt n’affirme pas l’existence d’une obligation positive de prendre en charge les coûts de l’opération; simplement, lorsqu’une telle prise en charge est prévue par la législation nationale, ses conditions d’application doivent être interprétées en tenant compte des droits des transsexuelles.

17. La jurisprudence actuelle: reconnaissance limitée des droits des transsexuels P.V. c. Espagne, 30.11.2010 – Non-discrimination • Transsexuelle passée du sexe masculin au sexe féminin, elle avait eu un fils avec son épouse en 1998, avant son changement de sexe. Ils se séparèrent en 2002 et la requérante se plaignait des restrictions décidées par le juge à son droit de visite à son fils, au motif que son instabilité émotionnelle, suite à son changement de sexe, risquait de perturber l’enfant alors âgé de six ans. • Non-violation de l’article 8 combiné avec l’article 14 : la restriction du régime de visites n’a pas été le résultat d’une discrimination fondée sur la transsexualité de la requérante. • Les juridictions espagnoles ont en effet privilégié, vu l’instabilité émotionnelle conjoncturelle détectée chez la requérante, l’intérêt de l’enfant en adoptant un régime de visites plus restrictif, lui permettant de s’habituer progressivement au changement de sexe de son géniteur.

18. D. Principes découlant de la Convention • Obligation de reconnaitre juridiquement le changement de sexe et, par conséquent, obligation d’admettre la modification des actes de registre civil, du nom et des documents officiels du transsexuel • Obligation de reconnaitre le droit au mariage des transsexuels, tout en laissant aux Etats le pouvoir d’appréciation pour déterminer, notamment, les conditions que doit remplir une personne transsexuelle qui revendique la reconnaissance juridique de sa nouvelle identité sexuelle pour établir que sa conversion sexuelle a bien été opérée et celles dans lesquelles un mariage antérieur cesse d'être valable, ou encore les formalités applicables à un futur mariage (par exemple les informations à fournir aux futurs époux). • Obligation de prise en charge des frais des traitements médicaux exigés par la législation comme condition pour admettre le changement de sexe dans la mesure où cela ne grave pas excessivement le budget • Obligation d’interpréter les conditions légales pour la prise en charge desdits frais d’une manière compatible avec les droits des transsexuels .

19. D. Principes découlant de la Convention Questions encore nécessitant une nouvelle approche de la Cour : • Conditions exigibles afin de reconnaitre le changement de sexe (nécessité d’opération, de traitements hormonaux, d’avis psyquiatriques …) • La Cour est appelée à se prononcer à nouveau sur cette questions dans le cadre des affaires pendantes: P. c. Portugal (no 56027/09), Y. Y. c. Turquie (no 14793/08) • Obligation de divorcer en cas de transsexuel marié lorsque le mariage entre personnes du même sexe n’est pas prévu • La Cour est appelée à se prononcer à nouveau sur cette question dans le cadre de l’affaire pendantes H c. Finlande (no 37359/09) • Clarification de la portée de l’obligation positive de prise en charge des frais médicaux liés au changement de sexe

20. II. Droit de l’union europeenne Signification juridique du droit de l’Union européenne Cadre normatif Jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne Principes découlant du Droit de l’Union européenne

21. A. Signification juridique du droit de l’Union européenne • L’Union européenne «  est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, […] ainsi que de respect des droits de l'homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l'égalité entre les femmes et les hommes. » (Article 2 du Traité sur l’Union européenne). • L’Union européenne a des compétences d’attribution: elle n’est compétente que dans le cadre des questions qui l’ont été expressément confiées par les traités (articles 4 et 5 du Traité sur l’Union européenne). • Dès lors, les principes sur le respect des droits des transsexuels qui découlent du droit de l’Union européenne s’appliquent dans le cadre des matières de compétence de l’Union mais non dans les domaines encore réservés aux compétences exclusives des Etats membres (notamment le droit de famille, le droit sur l’état civil des personnes, etc.) • Dans les domaines de compétence de l’Union, le droit de l’Union prévaut sur les droits des Etats membres.

22. B. Cadre normatif TUE • Article 2 déjà cité • Article 3, § 3, deuxième alinéa: « [L’UE] combat l'exclusion sociale et les discriminations, et promeut la justice et la protection sociales, l'égalité entre les femmes et les hommes, la solidarité entre les générations et la protection des droits de l'enfant. » • Article 6: • Reconnaissance des droits énoncés dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 7 décembre 2000, telle qu'adaptée le 12 décembre 2007 à Strasbourg, laquelle a la même valeur juridique que les traités • Intégration dans le droit de l’Union des droits fondamentaux reconnus par la CEDH, tel qu’interprétés par la Cour de Strasbourg

23. B. Cadre normatif Traité sur le fonctionnement de l’UE (« TFUE ») • Article 10 « Dans la définition et la mise en oeuvre de ses politiques et actions, l'Union cherche à combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle. • Article 19 Possibilité de prendre les mesures nécessaires, dans le cadre de ses compétences, en vue de combattre toute discrimination fondée, entre autres raisons, sur le sexe ou l'orientation sexuelle. • Article 157 • Principe de l'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur (seule disposition existante dans versions antérieures des traités)

24. B. Cadre normatif Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne • Article 3. Droit à l'intégrité de la personne « 1. Toute personne a droit à son intégrité physique et mentale. 2. Dans le cadre de la médecine et de la biologie, doivent notamment être respectés: a) le consentement libre et éclairé de la personne concernée, selon les modalités définies par la loi; b) l'interdiction des pratiques eugéniques, notamment celles qui ont pour but la sélection des personnes; […] » • Article 7. Respect de la vie privée et familiale « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications. »

25. B. Cadre normatif Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne • Article 9. Droit de se marier et droit de fonder une famille « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice. » • Article 21. Non-discrimination « 1. Est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle. […] ».

26. B. Cadre normatif Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne • Article 23. Égalité entre femmes et hommes « L'égalité entre les femmes et les hommes doit être assurée dans tous les domaines, y compris en matière d'emploi, de travail et de rémunération. Le principe de l'égalité n'empêche pas le maintien ou l'adoption de mesures prévoyant des avantages spécifiques en faveur du sexe sous-représenté. » • Article 33. Vie familiale et vie professionnelle « 1. La protection de la famille est assurée sur le plan juridique, économique et social. 2. Afin de pouvoir concilier vie familiale et vie professionnelle, toute personne a le droit d'être protégée contre tout licenciement pour un motif lié à la maternité, ainsi que le droit à un congé de maternité payé et à un congé parental à la suite de la naissance ou de l'adoption d'un enfant. »

27. B. Cadre normatif Directives en matière de garantie du principe d’égalité • Directive 2000/78/CE, du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail • Directive 2004/113/CE du Conseil du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services • Se basent sur la notion classique d’interdiction en raison « du sexe » • La Proposition de Directive du Conseil du 2 juillet 2008 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de religion ou de conviction, de handicap, d’âge ou d’orientation sexuelle, ajoute l’interdiction de discrimination en raison de l’« orientation sexuelle»

28. C. Jurisprudence de la Cour de justice de l’UE Arrêt de la Cour du 30 avril 1996, P contre S et Cornwall County Council • Question préjudicielle • La directive de 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l' égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l' accès à l' emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (antecedant de la nouvelle directive de 2000 , s' opposait au licenciement d' un transsexuel pour un motif lié à sa conversion sexuelle. • Interprète d’une manière large la notion de « interdiction de discrimination en raison du sexe »: c’est n’est pas seulement la discrimination entre hommes et femmes, mais également les discriminations fondées sur le sexe des personnes, comme les discriminations fondées sur la fait de la transsexualité

29. C. Jurisprudence de la Cour de justice de l’UE Arrêt de la Cour du 7 janvier 2004, K.B. contre National Health Service Pensions Agency et Secretary of State for Health • Question préjudicielle sur le refus d'attribution d'une pension de veuf au partenaire transsexuel du requérant • La Cour dit pour droit que l'article 141 de l’ancien Traité sur la Communauté européenne (égalité de traitement hommes-femmes en matière des conditions de travail) s’opposait CE à une législation qui, en violation de la CEDH, empêche un couple de remplir la condition de mariage nécessaire pour que l'un d'entre eux puisse bénéficier d’une telle pension.

30. C. Jurisprudence de la Cour de justice de l’UE Arrêt de la Cour (première chambre) du 27 avril 2006, Sarah Margaret Richards contre Secretary of State for Work and Pensions • Question préjudicielle • La directive de 1979/7, relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale s'opposait à une législation qui refuse le bénéfice d'une pension de retraite à une personne passée, conformément aux conditions déterminées par le droit national, du sexe masculin au sexe féminin au motif qu'elle n'a pas atteint l'âge de de retraite prévue pour les personnes de son nouveau sexe. • Le champ d'application de ladite directive ne saurait être réduit aux seules discriminations découlant de l'appartenance à l'un ou l'autre sexe. Compte tenu de son objet et de la nature des droits qu'elle vise à protéger, cette directive a également vocation à s'appliquer aux discriminations qui trouvent leur origine dans le changement de sexe de l'intéressée.

31. D. Principes découlant du Droit de l’Union européenne • Tous les dispositions dans le domaine d’application de l’Union européenne qui prévoient une interdiction de discrimination en raison du sexe doivent être interprétés dans le sens qu’elles visent également les discriminations en raison de l’orientation sexuelle et en raison de l’identité de genre. • Rappel: exclusion des domaines de compétence exclusive des Etats membres: sécurité social, droit de famille…

32. Iii. Le droit luxembourgeois Cadre normatif Jurisprudence

33. A. Cadre normatif Constitution • Art. 10bis. « Les Luxembourgeois sont égaux devant la loi. » • Art. 11. • «(1) L’Etat garantit les droits naturels de la personne humaine et de la famille.» • (2) Les femmes et les hommes sont égaux en droits et en devoirs. • L’Etat veille à promouvoir activement l’élimination des entraves pouvant exister en matière d’égalité entre femmes et hommes.» • (3) L’Etat garantit la protection de la vie privée, sauf les exceptions fixées par la loi. • (4) La loi garantit le droit au travail et l’Etat veille à assurer à chaque citoyen l’exercice de ce droit. La loi garantit les libertés syndicales et organise le droit de grève. • (5) La loi règle quant à ses principes la sécurité sociale, la protection de la santé, les droits des travailleurs, la lutte contre la pauvreté et l’intégration sociale des citoyens atteints d’un handicap. »

34. A. Cadre normatif Code civil – Rectification des actes de l’état civil • Art. 99. « Lorsque la rectification de l'acte de l'état civil sera demandée, il y sera statué, sauf l'appel, par le tribunal compétent, et sur les conclusions du procureur d'Etat. Les parties intéressées seront appelées, s'il y a lieu. Le procureur d'Etat peut procéder à la rectification administrative des erreurs et omissions purement matérielles des actes de l'état civil. A cet effet il donne directement des instructions utiles aux dépositaires des registres. » • Art. 101. « Le dispositif des jugements de rectification sera inscrit sur les registres par l'officier de l'état civil, aussitôt qu'il lui aura été remis et mention en sera faite en marge de l'acte réformé. Le dispositif des jugements de rectification est transmis immédiatement par le procureur d'Etat à l'officier de l'état civil du lieu où se trouve inscrit l'acte réformé; mention de ce dispositif est faite en marge de l'acte de naissance et, éventuellement, de l'acte de mariage de l'intéressé et des actes concernant l'état civil de ses descendants légitimes mineurs. »

35. A. Cadre normatif Législation spécifique sur le changement de nom • Loi du 6 fructidor an II portant qu’aucun citoyen ne pourra porter de nom ni de prénoms autres que ceux exprimés dans son acte de naissance • Modification accessoire de la modification de l’acte de naissance • Loi du 11-21 germinal an XI, relative aux Prénoms et changements de Noms prénom autres que ceux exprimés dans son acte de naissance: • Selon son article 4 (dans la rédaction de la L. 18 mars 1982), «  Toute personne qui aura quelque raison de changer de nom ou de prénoms en adressera la demande motivée au Gouvernement. »

36. B. Jurisprudence • Les juges sont appelés à définir le cadre juridique des personnes transsexuelles compte tenu de l’absence de dispositions spécifiques dans la législation. • Doivent prendre en considération les principes découlant de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice de l’UE (cette dernière dans le cadre des matières de compétence de l’UE) • Seulement disposons de deux arrêts en la matière

37. B. Jurisprudence Tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Jugement civil n° 184/2009 • Fait droit à la demande de rectification de l’acte de naissance en ce qui concerne la mention relative au sexe d’un transsexuel marié et ayant subi une opération de changement de sexe. • Se base sur le fait qu’il s’agit d ’un « cas de transsexualisme véritable » • Fait droit à la demande de rectification du prénom, qui est accessoire à la demande de rectification de la mention relative au sexe • Ces modifications dans l’état civil n’affectent pas aux actes et situations antérieures: donc il n’est pas nécessaire le divorce • Position favorable du ministère public

38. B. Jurisprudence Tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Jugement civil n° 188/2009 • Fait droit à la demande de rectification de l’acte de naissance en ce qui concerne la mention relative au sexe d’une personne et ayant subie une mastectomie et qui est déterminée à subir ultérieurement une opération de changement de sexe. • Se base sur le fait qu’il s’agit d ’un « cas de transsexualisme véritable » • Fait droit à la demande de rectification du prénom, qui est accessoire à la demande de rectification de la mention relative au sexe • La demande de rectification avait été initialement introduite par les parents de la personne intéressée, celle-ci étant mineure à l’époque. L’action a été continuée par celle-ci lorsqu’elle est devenue majeure. • Position contraire du ministère public en raison de l’absence d’une opération définitive de changement de sexe

39. LA SITUATION JURIDIQUE DES PERSONNES TRANS EN DROIT LUXEMBOURGEOIS ET EUROPÉEN Dr. Antonella SalernoC&S International and European Lawasalerno@cortesesalernolaw.eu