Les marchés publics au carrefour de l’économie sociale: entre défis et opportunités

1. Les marchés publics au carrefour de l’économie sociale: entre défis et opportunités Alain Coheur Président de « Social Economy Europe » Directeur Affaires européennes Mutualité socialiste

2. Plan de présentation I.L’influence européenne: un double défi généré…à gérer I.1. L’extension de l’application de la législation « marchés publics » aux organisations d’économie sociale: le cas du monde mutualiste I.2. La conception de la législation « marchés publics »: un substrat économique II. Transformer les défis en opportunités: renforcer la dimension sociale des marchés publics II.1. Anticiper les changements plutôt que les suivre: la réponse de la Mutualité Socialiste aux marchés publics II.2. Renforcer la dimension sociale des marchés publics: vers des marchés socialement responsables

3. I.1. L’EXTENSION DE L’APPLICATION DES « MARCHÉS PUBLICS » AUX ORGANISATIONS D’ÉCONOMIE SOCIALE (1) • Directives Européennes (2004/17/CE et 2004/18/CE) et la notion de « pouvoir adjudicateur » : • 3 critères cumulatifs (caractère « cumulatif » reconnu par la CJCE, 1er février 2001, Commission/France, C-237/99, point 40): • a) créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial; • b) doté de la personnalité juridique, et • c) dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public. • L’extension de la notion de « pouvoir adjudicateur »: le rôle de la CJCE • Interprétation extensive du champ d’application des directives « Marchés publics » (Application aux caisses d’assurance maladie - CJCE, Affaire C-300/07, 11/06/2009, Oymanns / AOK Rheinland) • Extension pour toutes les activités du pouvoir adjudicateur (pas seulement dans le cadre de sa mission d’intérêt général )

4. I.1. L’EXTENSION DE L’APPLICATION DES « MARCHÉS PUBLICS » AUX ORGANISATIONS D’ÉCONOMIE SOCIALE (2) • L’application au monde mutualiste • Application de la législation sur les marchés publics = obligation qui s’est imposée au monde mutualiste : L’application des trois critères aux unions nationales (AO et AC) ainsi qu’aux mutualités (AO et AC) a) Les unions: AO et AC. - Critères réunis (personnalité juridique, entité créée pour des missions d’intérêt général et quid du financement majoritaire et du contrôle: en AO, les unions financées par leurs frais d’administration mais des critères de performance de gestion sont imposés; en AC, si la LMP s’applique à l’AO, elle s’applique à toutes les activités de l’entité (pas seulement pour leur mission d’intérêt général). b) Les mutualités: AO et AC . Même sort que les Unions.  Les autres structures du monde mutualiste… a) Les sociétés mutualités a.1.) Les sociétés mutualistes ((art. 43 bis): 1 personnalité juridique distincte de l’Union et des mutualités , 1 mission d’intérêt général (et ce, même si une concurrence avec des assurances privées, financement (financement par des fonds propres exclusivement AC) et forme poussée de contrôle par l’OCM (contrôle de légalité et financier) a.2.) Les zorgkas : 3 critères réunis b) Les ASBL qui effectuent des services de l’AC: un exercice à faire pour tous les types d’ASBL (subsidiées, patrimoniales,…) c) Autres structures (exemples: Optimut, Entreprise de Travail Adapté: L’Ouvroir) • Réaction au sein du monde mutualiste belge: CIN Politique et décision d’appliquer en même temps la règlementation sur les marchés publics. Dans l’entre-temps, l’accord sur une procédure transitoire allant jusqu’à l’entrée en vigueur de la nouvelle législation (1er trimestre 2012)

5. I.2. LA CONCEPTION DE LA LÉGISLATION « MARCHÉS PUBLICS »: UN SUBSTRAT ÉCONOMIQUE (1) • Les fondements économiques des marchés publics • Objectif des règles communautaires : assurer la libre circulation des marchandises et des services ainsi que permettre l’ouverture à la concurrence non faussée dans tous les Etats-Membres (en affirmant les principes d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, de non-discrimination en fonction de la nationalité et l’obligation de transparence) • Qu’est-ce qu’un marché public? Approche sous l’angle économique: « un contrat à titre onéreux », une relation économique, qui s’établit entre un pouvoir adjudicateur et un adjudicataire • Mais, une introduction progressive du développement durable (préoccupations environnementales et sociales) dans les marchés publics • Liens tissés avec la Responsabilité Sociétale des Entreprises (Communication de la Commission européenne du 2 juillet 2002 concernant la responsabilité sociale des entreprises: une contribution des entreprises au développement durable [COM (2002) 347 final - Non publié au Journal officiel].) • L’acception extensive de l’environnement dans les achats publics • La difficulté de la prise en compte des aspects sociaux dans les marchés publics

6. I.2. LA CONCEPTION DE LA LÉGISLATION « MARCHÉS PUBLICS »: UN SUBSTRAT ÉCONOMIQUE (2) • Les considérations sociales dans les procédures « Marchés publics » comme critère d’exclusion, critère d’attribution ou condition d’exécution ? • Jurisprudence de la CJCE (Arrêt Gebroeders Beentjes, 1988; Arrêt Commission Européenne contre France) pour questionner la distinction entre conditions d’exécution du marché et critères d’attribution • Des divergences d’interprétation…CJCE vs. Commission - Suite aux arrêts Beentjes et Commission contre France, la Commission Européenne a affiché des désaccords relatifs à l’intégration du développement durable dans les marchés publics, notamment sur la portée des critères de sélection sociaux des candidatures et des offres. - Vision de la CJCE: affirmation de la légalité d’un critère d’attribution à caractère social pour déterminer le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse - Les oppositions entre ces deux institutions communautaires ont toutefois profité à l’achat public durable, par l’affinement de son cadre juridique et par son importance dans les débats de l’Union Européenne.

7. Une parenthèse…les considérations d’ordre social comme critère d’attribution? Retour sur la définition de critère d’attribution Un critère d’attribution: • Doit être directement lié à l’objet du marché • Permettre une comparaison objective • Ne peut conférer au pouvoir adjudicateur une liberté de choix illimité • Doit respecter les principes du droit européen Thèse de la Commission Européenne • Des considérations sociales ne peuvent être admises en droit européen comme critère d’attribution du marché dans la mesure où elles visent le comportement de l’opérateur économique plutôt que l’objet même du marché • « Les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour attribuer sont: a) soit uniquement le prix le plus bas; b) soit, lorsque l’offre économiquement la plus avantageuse, (…) divers critères variables suivant le marché en question: par exemple, le prix, le délai d’exécution, le coût d’utilisation, la rentabilité, la valeur technique ».

8. II. TRANSFORMER LES DÉFIS EN OPPORTUNITÉS: RENFORCER LA DIMENSION SOCIALE DES MARCHÉS PUBLICS I.1. Anticiper les changements plutôt que les suivre: la réponse de la Mutualité Socialiste aux marchés publics I.2. Renforcer la dimension sociale des marchés publics: vers des marchés socialement responsables

9. II.1. ANTICIPER LES CHANGEMENTS PLUTÔT QUE LES SUIVRE…LES ACTIONS MISES EN PLACE PAR LA MUTUALITÉ SOCIALISTE (1) • Mise en place d’une procédure transitoire (entre la situation d’origine et la situation LMP) • Coupler l’application des marchés publics et renforcement de la politique d’achat (volonté d’améliorer les processus d’achat et d’acheter de manière plus durable). Exemples: planification des besoins, formalisation des procédures d’achats (consultation de plusieurs entreprise, établissement des documents du marché, comparaison effective des offres par notre service « Marchés publics ») et développement des synergies entre nos entités. • Souci pour les considérations sociales • A la veille des élections de 2009, … • Dans le bilan de la présidence belge,… • Lors de la récente consultation sur les Marchés Publics menées par la Commission Européenne, « Face à la consécration de la dimension environnementale, la dimension sociale doit encore être mieux définie et prise en considération notamment pour les services sociaux pour lesquels il serait intéressant de réserver les marchés à des organismes à but non lucratif » (principe de la « préférence sociale »). • SSIG confrontés aux marchés publics: problématique de l’application de la LMP aux services sociaux (une série de questionnement) • En termes de gouvernance d’entreprise, volonté d’inclure nos valeurs sociales dans les marchés publics .

10. II.1. ANTICIPER LES CHANGEMENTS PLUTÔT QUE LES SUIVRE…LES ACTIONS MISES EN PLACE PAR LA MUTUALITÉ SOCIALISTE (2) • L’application des considérations sociales dans nos mises en concurrence: que faisons-nous actuellement ? • De manière générale, veiller au respect par l’entreprise de ses obligations sociales (vérification de l’attestation ONSS) • Considérer d’autres critères que le prix (tentation de l’offre la moins-disante) Exemple: attention portée à la Responsabilité Sociétale des Entreprises (droit de l’homme, relations et conditions de travail, environnement, bonne pratique des affaires, contribution au développement local, bonne gouvernance de l’organisation) • Pour aller plus loin, examinons les possibilités de renforcer la dimension sociale des marchés publics.

11. II.2. RENFORCER LA DIMENSION SOCIALE DES MARCHÉS PUBLICS: VERS DES MARCHÉS PUBLICS SOCIALEMENT RESPONSABLES? (1) • Quelques éléments contextuels: Stratégie « Europe 2020 » et modèle social européen visant à concilier croissance économique , cohésion sociale et environnent • Fin janvier: publication d’un manuel intitulé « Buying social » en référence au manuel « Buying green » ET lancement de la consultation sur la modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publics dans la perspective d’une révision de la Directive marchés publics • Principes-clés du guide de la Commission Européenne: - promotion des possibilités d’emploi - promotion du travail décent - promotion du respect des droits sociaux et du travail ainsi que des conventions collectives - soutien de l’inclusion sociale et de l’égalité - promotion de l’accessibilité pour tous - prise en compte du commerce équitable (volet éthique) • Mais, une limitation des considérations sociales aux conditions d’exécution du marché et la dynamique présente pour l’environnement ne s’est pas retrouvée pour les aspects sociaux

12. Quelques pistes de développement et points de débat… • Une place au côté de l’environnement en incluant les préoccupations sociales dans les procédures de mise en concurrence et en ne les limitant pas aux seules conditions d’exécution  Concrétiser la « clause horizontale » (Art. 9, TFUE) par l’intégration de critères sociaux dans les marchés publics • Eviter la tentation de l’offre la moins-disante (opter pour le moindre prix  Risque dans le contexte de crise économique  Sensibilisation autour de la prise en compte des critères de qualité • Etendre la possibilité de marchés réservés (pour les Entreprises de Travail Adapté mais également dans le cadre des SSIG)  Possibilité de réserver des marchés pour des ETA prévue dans la législation belge pour les marchés en-dessous des seuils européens: étendre cette possibilité  Une priorité de la Mutualité Socialiste: l’atelier protégé « L’Ouvroir »  SSIG • Faciliter la participation des PME  Possibilité de prévoir des « marchés à lots » • Clarification concernant les moyens de vérification (contrôle effectif) pour les critères sociaux (diffusion de bonnes pratiques)  Normalisation: recours à des normes telles que les normes ISO (9001 pour une gestion de la qualité, 14001 pour un système de management environnemental), la certification OHSAS 18001 Santé et Sécurité au Travail pour les relations et conditions de travail,…