FATOS E MITOS SOBRE A IMPUTAÇÃO OBJETIVA

1. FATOS E MITOS SOBRE A IMPUTAÇÃO OBJETIVA

2. 1. INTRODUÇÃO. - MERECIDO ATENÇÃO NO BRASIL DESDE 2000. - O MODO COMO SE INTRODUZIU O TEMA • * CONTA-GOTAS. • * CONFUSO. • * SEM ASSOCIAÇÃO A ORIGENS E TEORIAS DE BASE - PRODUTO FINAL: • * REPULSA À IDÉIA. • * POUCA PENETRAÇÃO JURISPRUDENCIAL. • * ESTIGMA ACADÊMICO (CURIOSO QUE SER CIENTÍFICO NESSE PAÍS É DEFEITO) • * POUCA COMPREENSÃO SOBRE SUA ORIGEM E ALCANCE.

3. 2. PROPOSIÇÃO - NÃO HÁ PRETENSÃO DE RESOLVER O TEMA AQUI. - APENAS RELATAR A QUE SE ASSOCIA O TEMA PARA PERMITIR POSTERIORES ACLARAÇÕES. - NÃO É UMA TEORIA FECHADA, CONCLUÍDA. - NÃO HÁ SEQUER ACORDO SOBRE O CONCEITO OU OS LIMITES.

4. 3. O MITO DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA E SUAS FALSAS ORIGENS. - PORQUE TRANSFORMOU-SE EM UM MITO NO BRASIL. 3.1. FALSA IMPRESSÃO DO NOVO: * SOMENTE PODE SER DISCUTIDA SEGUNDO NOVAS TEORIAS DO DLEITO. * NÃO É COMPATÍVEL COM O FINALISMO. * SUBSTITUI E PROMOVE O ABANDONO DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE.

5. 3. O MITO DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA E SUAS FALSAS ORIGENS. 3.2. A VINCULAÇÃO A MODERNAS TEORIAS DO DELITO. - NÃO É ASSUNTO NOVO. - DESDE SEMPRE IMPUTAMOS OBJETIVAMENTE ÀS PESSOAS O RESULTADO DE SUAS CONDUTAS. - QUALQUER TEORIA DO DELITO IMPLICA EM IMPUTAR RESULTADOS DELITIVOS. - NOS SISTEMAS DE IMPUTAÇÃO ONTOLÓGICOS RESUME-SE NA CAUSALIDADE.

6. 3. O MITO DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA E SUAS FALSAS ORIGENS. - RICHARD HONIG, 1930, CAUSALIDADE E IMPUTAÇÃO OBJETIVA. * FAZ CRÍTICA JUSTAMENTE À INCAPACIDADE DA CAUSALIDADE ONTOLÓGICA RESOLVER DETERMINADOS CASOS. * SUSTENTA QUE A IMPUTAÇÃO DEPENDE DE DETERMINAR QUE O RESULTADO DERIVA DE UM CURSO CAUSAL QUE SE PODE ATRIBUIR A UMA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO AUTOR. - NA ÉPOCA HAVIA NEOKANTISMO. - DE ONDE VEM A FALSA SENSAÇÃO DO NOVO: * RENITÊNCIA NA CONCEPÇÃO FINALISTA ESTRITAMENTE WELZELIANA. * FALTA DE INVESTIMENTO EM PESQUISA NO BRASIL.

7. 3. O MITO DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA E SUAS FALSAS ORIGENS. 3.3. A SUBSTITUIÇÃO DE CRITÉRIOS. - SUPRIR OS PROBLEMAS NÃO RESOLVIDOS SÓ PELO ÂMBITO DA CAUSALIDADE. - ADOÇÃO DE CRITÉRIOS NORMATIVOS DE IMPUTAÇÃO QUE SOMADOS À CAUSALIDADE DETERMINAM A IMPUTAÇÃO. - DECORRE DE: * SUPERAÇÃO DO ONTOLOGICISMO VINCULANTE DA TEORIA DO DELITO. * ORIGEM EM 1970, ROXIN, POLÍTICA CRIMINAL E SISTEMA DE DIREITO PENAL. * FALÊNCIA DA CAUSALIDADE NAS CIÊNCIAS NATURAIS. - FRUTO, PORTANTO, DO DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO DA TEORIA DO DELITO COMO RESULTADO DO DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO EM GERAL.

8. 3. O MITO DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA E SUAS FALSAS ORIGENS. 3.4. A MESCLA DE CRITÉRIOS E A FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA. - O BRASIL PASSA POR UM PROCESSO DE RECICLAGEM DA DOUTRINA JURÍDICO-PENAL. - QUARENTA ANOS EM 10. - CONCEPÇÕES DA TEORIA CAUSAL DA AÇÃO COM OBRAS DE GRANDES PENALISTAS BRASILEIROS COMO NÉLSON HUNGRIA OU ANÍBAL BRUNO. - FINALISMO (QUE DESPERTA NO PÓS-GUERRA) NOSSO COLHE EM SUCESSIVOS PROCESSOS DITATORIAIS E SE IMPLANTA LEGISLATIVAMENTE SOMENTE EM 1984. - OUTRA GERAÇÃO DE JURISTAS QUE VIVEU SOB UM SISTEMA POLÍTICO ONDE PENSAR ERA SUBVERSIVO. - ENQUANTO DORMÍAMOS EM BERÇO EXPLÊNDIDO COM AULAS DE MORAL E CÍVICA, ROXIN REVOLUCIONAVA COM SEUS ESCRITOS. • * EM 1962 PUBLICA UMA CRÍTICA VEEMENTE À TEORIA DA AÇÃO FINALISTA, BASE DO SISTEMA VIGENTE. • * EM 1970 SEU POLÍTICA CRIMINAL E SISTEMA DE DIREITO PENAL.

9. 3. O MITO DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA E SUAS FALSAS ORIGENS. - O SAIR DA DITADURA DEIXOU COMO SEQUELA O ATRASO. - DESDE 1990, HÁ UMA INTENSA E PROFUSA RECUPERAÇÃO, UM INCREMENTO DE PUBLICAÇÕES, INVESTIMENTO EM INTERCÂMBIOS. - CRIARAM-SE DIFERENTES SISTEMAS NESSE PERÍODO, COM DIFERENTES FUNÇÕES E MISSÕES DO DP. * ANOS 60-70 ROXIN ATÉ HOJE. * ANOS 80 JAKOBS ATÉ HOJE. * ANOS 90 VIVES, ATÉ HOJE. - OS CRITÉRIOS DE IMPUTAÇÃO OBJETIVA VEM MISTURADOS.

10. 4. OS FATOS. 4.1. A NORMATIVIZAÇÃO DA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL. • O MODELO ANALÍTICO, FRUTO DO POSITIVISMO, PRETENDEU SUPLANTAR CONCEITOS MATERIAIS E FORMAIS DE CRIME. • BASE ONTOLÓGICA, PORTANTO. • TEORIAS CAUSAIS NATURALISTAS. • A AÇÃO NATURAL NÃO PERMITIA CONSIDERAÇÃO NORMATIVA SOBRE A IMPUTAÇÃO. • AUTOR ERA QUEM DEU CAUSA AO MOVIMENTO MODIFICATIVO DO MEIO EXTERNO.

11. 4. OS FATOS. 4.1.1. UMA TENDÊNCIA ANTIGA. • O NEOKANTISMO • TEORIA SOCIAL DA AÇÃO. • RELEVÂNCIA SOCIAL COMO CONCEITO NORMATIVO. • TENTATIVA DE APROXIMAÇÃO DO CAUSALISMO E FINALISMO. • A VITÓRIA DO FINALISMO. • A FALTA DE BASE FIRME DO SIGNIFICADO SOCIAL DA AÇÃO.

12. 4. OS FATOS. 4.1.2. A REDUÇÃO DAS FUNÇÕES DO CONCEITO DE AÇÃO EM DIREITO PENAL. • IMPORTÂNCIA DADA POR WELZEL E SEUS DISCÍPULOS À TEORIA DA AÇÃO ONTOLÓGICA. • FUNÇÕES DA AÇÃO: • CLASSIFICAÇÃO – UNIDADE SUPERIOR, SUPRACONCEITO, QUE INCLUI OMISSÃO E AÇÃO, DOLO E CULPA. • FUNÇÃO DE DEFINIÇÃO - SUBSTRATO AO QUAL SE ACRESCENTARIAM PREDICADOS VALORATIVOS DE TIPICIDADE, ANTIJURIDICIDADE E CULPABILIDADE. • FUNÇÃO DE ENLACE OU UNIÃO - PRESERVAÇÃO DOS DEMAIS ELEMENTOS DO DELITO, SEM INVASÃO DOS SEUS CONTEÚDOS NORMATIVOS. • FUNÇÃO NEGATIVA. • A EVOLUÇÃO MOSTROU QUE A AÇÃO É INCAPAZ DESSE PAPEL. • A CRÍTICA DE UM DOGMA DE MARINUCCI. • O REFORÇO DO PARADIGMA NORMATIVO.

13. 4. OS FATOS. 4.2. A TENDÊNCIA FUNCIONALISTA DO DIREITO PENAL A PARTIR DE MEADOS DOS ANOS 70 DO SÉCULO XX. • INSERÇÃO DE CRITÉRIOS POLÍTICO CRIMINAIS – ROXIN EM 70. • O TIPO COMO BASE E FUNÇÃO DE LIMITAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA * FORMAL – GARANTIA DO PRINCÍPIO DE LEGALIDADE. * MATERIAL – GARANTIA DO PRINCÍPIO DE INTERVENÇÃO MÍNIMA. • INTERVENÇÃO MÍNIMA EXIGE CRITÉRIOS AXIOLÓGICOS PARA A INTERVENÇÃO DO SISTEMA PENAL. • MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA DO REGIME DEMOCRÁTICO.

14. 4. OS FATOS. 4.3. O QUE RESTA DA CAUSALIDADE. • EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES. (UNIFORMES) FORMULADA JULIUS GLASER APRIMORADA VON BURI. CAUSA É TUDO O QUE CONTRIBUI PARA O RESULTADO. • CAUSALIDADE ADEQUADA (DIFERENCIADORAS) • A OPOSIÇÃO MAIS EVIDENTE À TEORIA DA EQUIVALÊNCIA É A POSSIBILIDADE DE REGRESSÃO AO INFINITO, QUE É COMBATIDA PELO ELEMENTO SUBJETIVO. • A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE, PORÉM É PRESUMIDA E NÃO CONSTATADA. • POR EXEMPLO: * NA TENTATIVA, ONDE NÃO HÁ RESULTADO. * NO CRIME OMISSIVO, ONDE SE SUPÕE A REALIZAÇÃO DA AÇÃO, E SUAS CONSEQUÊNCIAS. • A CAUSALIDADE ADEQUADA SE VALE DE REGRAS DE PROBABILIDADE QUE TAMPOUCO SÃO ABSOLUTAS. • FORAM PRENÚNCIOS DA NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE CRITÉRIOS NORMATIVOS PARA A IMPUTAÇÃO OBJETIVA DO RESULTADO.

15. 4. OS FATOS. 4.3.1. A FALÊNCIA DA CAUSALIDADE NO ÂMBITO DAS CIÊNCIAS NATURAIS. • TEORIA DO CAOS. • FÍSICA E QUÍMICA QUÂNTICAS. • PRINCÍPIO DA INDETERMINAÇÃO DE HEISENBERG. • SPIN. • FALÊNCIA DO PARADIGMA MECANICISTA NEWTONIANO. • A IMPORTAÇÃO DA CAUSALIDADE PARA CIÊNCIAS SOCIAIS FALHA. • O CASO DA COLZA

16. 4. OS FATOS. 4.3.2. O PAPEL DA CAUSALIDADE NOS MODERNOS SISTEMAS DE IMPUTAÇÃO. • RESTA PARA A CAUSALIDADE O PAPEL NEGATIVO. • MUÑOZ CONDE E DIAZ PITA. • ADOÇÃO DE CRITÉRIOS NORMATIVOS PARA IMPUTAÇÃO. • PORQUE AS MODERNAS TEORIAS DA IMPUTAÇÃO ESCOLHERAM O RISCO?

17. 4. OS FATOS. 4.4. A SOCIEDADE DE RISCO. • ULRICH BECK - RISIKOSCHAFT 4.5. O RISCO COMO CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. • AS MODERNAS CONCEPÇÕES DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA SE VALEM DO RISCO. • SE PRETENDE QUE QUANDO A ATIVIDADE SE ENCONTRE NO ÂMBITO DO RISCO QUE A SOCIEDADE CONSENTE, NÃO HAJA RESPONSABILIDADE PENAL. • ASSIM, A TEORIA DO RISCO SE FIRMA COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL.

18. 5. FUNCIONALISMO E IMPUTAÇÃO OBJETIVA. 5.1. CRITÉRIOS DE ROXIN: • Breve explanação sobre a função e estrutura do sistema de imputação em Roxin. • A criação do risco, a realização do risco e o alcance do tipo.

19. 5. FUNCIONALISMO E IMPUTAÇÃO OBJETIVA. a) Criação de um risco não permitido a.1) Exclusão da imputação em hipóteses de diminuição de risco • * médicos que intervém no sentido de postergar, diante da impossibilidade de impedir, a morte de pacientes.

20. 5. FUNCIONALISMO E IMPUTAÇÃO OBJETIVA. a) Criação de um risco não permitido a.2) Exclusão da imputação se falta a criação do risco juridicamente relevante. • * uma atividade que, segundo critérios normais da experiência cotidiana, não pode ser considerada causadora de riscos penalmente relevantes. Ex. subir escadas, nadar, subir a montanha, etc. Claro que sempre se corre o risco de um atropelamento em uma grande cidade, de cair da escada, de afogar-se ou de despencar da montanha, mas esta não é a regra. • * onde a atividade desenvolvida é própria do cotidiano, ainda possa estar relacionada com um resultado de lesão a um bem jurídico não pode gerar responsabilidade penal, porque os riscos relacionados com esta lesão são considerados socialmente adequados. • * aquele que submete outrem a uma atividade deste tipo não pode ser responsabilizado pela eventual ocorrência de dano a um bem jurídico decorrente destas atividades.

21. 5. FUNCIONALISMO E IMPUTAÇÃO OBJETIVA. a) Criação de um risco não permitido a.3) Exclusão da imputação em casos de risco permitido • * condução de veículo automotor e estrita obediência às regras de trânsito. • * prática de esportes radicais ou o manejo de usinas energéticas nucleares.

22. 5. FUNCIONALISMO E IMPUTAÇÃO OBJETIVA. b) Realização do risco b.1) a exclusão da imputação se falta a realização do perigo criado; • * o resultado que se produz não deriva da fonte de perigo criada por este, ainda que a ele se relacione causalmente. • * a doutrina das teorias da causalidade trata sob o epíteto de “cursos causais imprevisíveis” e procura resolver através das “causas absoluta e relativamente supervenientes” que aparecem “dentro e fora do desdobramento necessário” do curso causal. ,

23. 5. FUNCIONALISMO E IMPUTAÇÃO OBJETIVA. b) Realização do risco b2.) a exclusão da imputação se falta a realização do risco não permitido. • * o caso clássico da fábrica de pincéis.

24. 5. FUNCIONALISMO E IMPUTAÇÃO OBJETIVA. b) Realização do risco b.3) Exclusão da imputação em caso de resultados que não estão cobertos pelo fim de proteção da norma de cuidado. • * dois ciclistas pilotam bicicletas à noite, na estrada, um atrás do outro, sem luz. • * fim de proteção da norma de cuidado limitadora do risco permitido não se confunde com fim de proteção do tipo penal.

25. 5. FUNCIONALISMO E IMPUTAÇÃO OBJETIVA. c) Alcance do tipo c.1) situações de cooperação em uma auto-colocação em perigo dolosa. • * traficante que vende drogas ao viciado que se mata de overdose. • * Limite: Nosso Código penal, tipifica auxílio ao suicídio (art. 122).

26. 5. FUNCIONALISMO E IMPUTAÇÃO OBJETIVA. c) Alcance do tipo c.2) a colocação em perigo de terceiro consentida por este • * caso do sujeito que insiste com o barqueiro que promova a travessia de determinado rio. • * passageiro que insiste para que o condutor para que exceda a velocidade de um veículo. • - A forma correta é “saber até que ponto o tipo, conforme seu fim de proteção inclui a colocação em perigo de um terceiro, aceitada por este”. - Estaria fora do âmbito uma auto-colocação em perigo. • - Pressupostos, de exclusão da imputação: • * o dano seja conseqüência do perigo corrido e não de outros dados adicionais • * o sujeito que seja posto em perigo tenha a mesma responsabilidade pela atuação de quem o coloca em perigo • * a pessoa exposta ao perigo tenha uma consciência a respeito do risco idêntica àquela que tem quem o coloca em risco

27. 5. FUNCIONALISMO E IMPUTAÇÃO OBJETIVA. c) Alcance do tipo c.3) a imputação do resultado a um âmbito de responsabilidade alheio • * caminhoneiro que, conduzindo o seu veículo à noite, sem luzes traseiras, foi parado por policiais rodoviários.

28. 5. FUNCIONALISMO E IMPUTAÇÃO OBJETIVA. 2. CRITÉRIOS DE JAKOBS: • - Breve explanação sobre o ponto de vista de Jakobs sobre a função e estrutura do sistema de imputação. I. O RISCO PERMITIDO II. O PRINCÍPIO DE CONFIANÇA III. A PROIBIÇÃO DE REGRESSO IV. A COMPETÊNCIA OU CAPACIDADE DA VÍTIMA a) Atuações que contam com o consentimento do ofendido b) Ações realizadas pela vítima a seu próprio risco

29. 6. ANÁLISE CRÍTICA: 1. A perspectiva de um modelo de sistema significativo de imputação. 2. O resultado em Direito penal. 3. O que oferece verdadeiramente a imputação objetiva. * Sua falta de validade como teoria geral. * Um critério adicional (axiológico) de limitação do alcance dos tipos penais.