CONTROLES INTERNO, EXTERNO E SOCIAL Palestrante: Ministro Benjamin Zymler

CONTROLES INTERNO, EXTERNO E SOCIAL Palestrante: Ministro Benjamin Zymler

Sumário I - Introdução II - Controle III - Controle Estatal • IV - Controle da Administração Pública • V - Controle Social

I - Introdução • O constituinte originário criou diversos mecanismos de controle da atividade administrativa e, portanto, das licitações e contratos. • O controle das atividades estatais é inerente ao regime republicano e ao Estado Democrático de Direito. • O Controle das licitações e contratos encontra-se, então, inserido num contexto amplo de controle estatal engendrado em diversas normas da Constituição Federal.

II - Controle • O controle é inerente a qualquer forma de organização. • Administrar compreende: planejar, organizar, dirigir e controlar. • A atividade controladora pressupõe o monitoramento de determinada variável com o intuito de compará-la a determinado padrão e, a partir dos resultados, implementar as ações devidas.

II - Controle

III - Controle Estatal • O controle estatal é direito fundamental do cidadão consagrado na Carta Magna em diversas passagens: direito de petição (art. 5º, XXXIV); direito de receber dos órgãos públicos informações de interesse geral (art. 5º, XXXIII); ação popular (art. 5º, LXXIII); direito de denunciar aos Tribunais de Contas (art. 74, § 2º). • O controle estatal é também realizado pelos próprios órgãos do Estado. O controle estatal desempenhado sob a forma de Controle Externo insere-se dentro do sistema de freios e contrapesos, o qual, junto com a tripartição dos poderes, a transitoriedade dos mandatos e o dever de prestar contas fundamentam o sistema republicano.

IV - Controle da Administração Pública • Os paradigmas de controle encontram-se expressos em: • - nível constitucional: o art. 37, caput, estabelece os princípios da legalidade, publicidade, moralidade, impessoalidade e eficiência; • - nível infra-constitucional: a lei 9.784/99, por exemplo, cita, entre outros, os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica. • O controle da Administração surge por diversos mecanismos: autotutela, sistema de controle interno e controle externo, o qual se divide em direto e indireto.

IV.1 - Autotutela • Súmula nº 473 do STF: “A Administração pode anular seus próprios atos eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” • Art. 53 da Lei nº 9.784/99: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.”

IV.1 - Autotutela • Art. 54 da Lei nº 9.784/99: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. • § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. • § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.”

IV.1 - Autotutela A autotutela manifesta-se no controle do ato, do contrato e do procedimento administrativo, tanto no que diz respeito ao controle de legalidade quanto ao de conveniência e oportunidade. O art. 49 da Lei 8.666/93 configura exemplo de autotutela de procedimento: • “A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.”

IV.1 - Autotutela O art. 78 da Lei nº 8.666/93 consigna hipóteses de controle do contrato por parte da Administração. Entre eles, o inciso XII estabelece hipótese de controle de conveniência e oportunidade: “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato”.

IV.2 - Sistema de Controle Interno • Possui âmbito de atuação mais restrita em relação à autotutela. De acordo com o art. 74 da CF compete ao sistema de controle interno, em relação aos atos de gestão orçamentária, financeira e patrimonial: • - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; • - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; • - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; • - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

IV.2 - Sistema de Controle Interno A importância do controle interno foi ressaltada por meio do Decreto nº 4.304/2002, o qual instituiu a Controladoria-Geral da União, órgão central incumbido da orientação normativa e da supervisão técnica dos órgãos que compõem o sistema. O Controlador-Geral da União, é de notar, possui o “status” de Ministro.

IV.2 - Sistema de Controle Interno • Não há hierarquia entre os sistemas de controle externo e interno. Há complementariedade. • O controle externo exercido com o auxílio do TCU, em virtude do aparato jurídico que o cerca, resulta em controle mais contundente (por exemplo, pode-se aplicar multas) em relação ao sistema de controle interno. • No entanto, o controle interno possui a vantagem de inserir-se na intimidade do órgão.

IV.3 - Controle Administrativo Externo • A Administração Pública  que compreende os órgãos que desempenham função administrativa nos três poderes da República  sujeita-se ao controle do Judiciário, Ministério Público, Legislativo e da sociedade civil. • Abordaremos neste trabalho o controle externo exercido pelo Legislativo.

IV.3.1 - Controle Externo Exercido pelo Legislativo Formas tradicionais de contratação O Poder legislativo exerce dois tipos de controle em relação à Administração Pública: - Controle Parlamentar Direto; - Controle Parlamentar exercido com auxílio do Tribunal de Contas da União (indireto). • para os contratos

IV.3.2.1 - Controle Parlamentar Direto IV.3.1.1 - Controle Parlamentar Direto • A CF disciplina o Controle Parlamentar Direto. • O art. 49 estabelecer ser competência exclusiva do Congresso Nacional: • “V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa” • “X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração direta”

IV.3.1.1 - Controle Parlamentar Direto IV.3.2.1 - Controle Parlamentar Direto • O art. 50 da CF estabelece que: • “A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.”.

IV.3.1.1 - Controle Parlamentar Direto • Não se pode esquecer das comissões parlamentares de inquérito (CPI’s). • De acordo com o parágrafo 3º do art. 58 da CF 1988, as comissões terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, serão criadas mediante requerimento de 1/3 da casa legislativa correspondente para apuração de fato determinado por prazo certo. • As conclusões de seus trabalhos serão, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público para adoção das providências cabíveis.

IV.3.1.2 - Controle Parlamentar Indireto • O O controle parlamentar indireto é realizado pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas da União. Sua disciplina fundamental é dada pelos artigos 70 a 75 da Constituição Federal. • Ao longo do art. 71 da Constituição Federal, verifica-se que o TCU desempenha diversas funções: a) fiscalizadora: realiza auditorias e inspeções; • b) consultiva: emite parecer prévio sobre as contas do Presidente da República e de Governadores de Territórios (se houver), além de responder a consultas; • consultiva, fiscalizadora, informativa, judicante.

IV.3.1.2 - Controle Parlamentar Indireto c) informativa: envia informações ao Congresso Nacional e divulga na Internet dados sobre a Administração Pública; d) judicante: julga as contas dos administradores de recursos públicos federais; e) sancionadora: pune aqueles que praticaram atos irregulares e adota as medidas necessárias ao ressarcimento dos cofres públicos; f) corretiva: fixa prazo para que órgãos e entidades corrijam eventuais falhas e irregularidades ou sustem a prática de atos impugnados; g) normativa: edita normas relativas a suas atribuições; h) ouvidoria: recebe e apura denúncias.

IV.3.1.2 - Controle Parlamentar Indireto Garantias de pagamento da contraprestação pública • Considerações adicionais: • a) além das competências atribuídas ao TCU pela Constituição Federal, diversas leis têm conferido novas atribuições à Corte de Contas Federal; • b) via de regra, o Poder Judiciário só revê ou anula decisões do TCU quando há manifesta ilegalidade, preterição de formalidades legais ou violação da coisa julgada material; • c) caso discorde de decisão judicial, o TCU pode valer-se dos institutos processuais pertinentes para tentar alterar o respectivo mérito, mas jamais poderá desrespeitá-la; • d) considerando que o Poder Judiciário, em regra, só revê as decisões do TCU nas hipóteses acima citadas, alguns autores fazem menção à coisa julgada administrativa, que seria um atributo das decisões da Corte de Contas;

IV.3.1.2 - Controle Parlamentar Indireto Vedações à celebração de PPP • e) o controle exercido pelo TCU possui duas vertentes: • - o controle liberal, que verifica a legalidade dos atos praticados pela Administração Pública, busca aferir a observância do Princípio da Legalidade pelo Poder Público; • - o controle gerencial, que verifica a eficiência da ação administrativa; • f) no exercício de suas competências, o TCU pode apreciar a constitucionalidade de atos praticados pelo Poder Público (Súmula 347 do STF). Ressalte-se que a Corte de Contas não pode exercer um controle abstrato de constitucionalidade, sob pena de usurpar uma competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal;

IV.3.1.2 - Controle Parlamentar Indireto • A seguir, serão mencionados temas específicos relacionados ao Controle Externo exercido pelo Tribunal de Contas da União. • Para tanto, far-se-á menção à Lei Orgânica da Corte de Contas Federal, Lei n° 8.443/92, bem como a outros normativos.

IV.3.1.2.1 - Controle operacional e de legalidade • O controle operacional possui arrimo constitucional: • “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.” • Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: • “IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;”

IV.3.1.2.1 - Controle operacional e de legalidade • O controle operacional é realizado por meio de auditorias operacionais, através das quais as entidades são fiscalizadas à luz de padrões ótimos de qualidade, e não sob a perspectiva estrita da legalidade. • Eis que não visa à detecção de irregularidades, as auditorias operacionais, em regra, geram recomendações aos órgãos, e não determinações.

IV.3.1.2.1 - Controle operacional e de legalidade • Em termos jurídicos, carece fundamento para que o TCU efetue determinações oriundas de auditoria estritamente operacional: • “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: • (...) • IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;”

IV.3.1.2.2 - Controle objetivo e subjetivo Gestão do contrato de PPP após a respectiva celebraçã Os artigos 43 e 45 da Lei 8.443/92 retratam, respectivamente, o controle subjetivo e objetivo feito pelo Tribunal de Contas da União. Por meio de seu inciso II, o art. 43 dispõe que o Relator ou o Tribunal; “se verificar a ocorrência de irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade, determinará a audiência do responsável para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar razões de justificativa” O controle subjetivo pressupõe aferição de economicidade. O padrão jurídico de controle deve ser a economicidade média, da qual pode resultar sanção.

IV.3.1.2.2 - Controle objetivo e subjetivo • O art. 45 dispõe que: • “Verificada a ilegalidade de ato ou contrato, o Tribunal, na forma estabelecida no regimento interno, assinará prazo para que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, fazendo indicação expressa dos dispositivos a serem observados.” • Em • Nota-se que o controle objetivo somente é capaz de impor determinações aos entes jurisdicionados caso verificada ilegalidade. • Tratando-se de ato administrativo, dispõe o parágrafo primeiro do art. 45 que o TCU, na hipótese de não ser atendido, sustará a execução do ato impugnado.

IV.3.1.2.2 - Controle objetivo e subjetivo • Já no caso de contrato, o Tribunal, se não atendido, comunicará o fato ao Congresso Nacional, que adotará as providências cabíveis (§ 2º do art. 45). • Por fim, estabelece o § 3º do art. 45 que se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivarem as medidas cabíveis, o TCU decidirá acerca da sustação do contrato.

IV.3.1.2.2 - Controle objetivo e subjetivo • É imprescindível que tanto o controle objetivo quanto o subjetivo sejam céleres. • O inciso LXXVIII, incluído no art. 5º da CF por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, estabelece que: • “a “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

IV.3.1.2.3 - Controle de atos de contratos • Terceira Parte • O controle objetivo abrange tanto a análise de atos quanto de contratos. • Como já ressaltado, o Constituinte Originário, ao disciplinar o exercício do controle externo, acabou por conferir à Corte de Contas Federal mais amplitude ao controle de atos do que ao de contratos. • O controle dos contratos torna-se mais árduo pelo fato de envolver, inevitavelmente, direito subjetivo do contratado. • Além disso, o interesse público primário impõe, em regra, a consecução célere do objeto do contrato, o que dificulta a anulação ou rescisão das avenças administrativas.

V - Controle Social • O Direito Administrativo, nascido da necessidade de se regular o Estado no desempenho de suas funções administrativas, passa, inegavelmente, por um processo de transformação, decorrente, em boa parte, do advento do Estado Social e de sua transformação a partir do reaquecimento das idéias liberais. • A profusão de direitos subjetivos surgidos com o Estado Social fez com que o Poder Público devesse intervir em uma diversidade de subsistemas sociais com o intuito de garantir tais direitos ou de criar condições propícias para que outros agentes possam fazê-lo.

Controle SocialProcedimento Administrativo • Não há como pretender penetrar — de forma responsável e consciente — em todas as searas acorbertadas pelo manto regulatório do Poder Público sem que se utilize o procedimento administrativo, que é o meio mais eficiente de se trazer o particular para dentro do processo decisório. • A necessidade de procedimentalização brota, também, da imperiosidade de se mitigar as frustrações dos titulares de direitos subjetivos, as quais nunca foram tão grandes, em virtude da multiplicação das expectativas criadas pelo Estado Social.

Controle SocialProcedimento Administrativo • Como conseqüência desta procedimentalização, surge a necessidade de que os agentes públicos estejam aptos a interagir com os subsistemas sociais que agora — sob a perspectiva de um movimento contracircular — participam mais ativamente da gestão administrativa.

Controle SocialPrevisão Constitucional • A participação popular na gestão da Administração — cuja concretização só é possível mediante a procedimentalização, eis que não é razoável que a interação Poder Público X administrado se dê à luz da improvisação, variando a sua forma a cada caso concreto existente — pode ser também vislumbrada nas seguintes passagens da Constituição Federal de 1988: • o art. 10 assegura a participação dos empregadores e trabalhadores nos colegiados dos órgãos públicos nos quais seus interesses profissionais ou previdenciários forem objeto de discussão e deliberação;

Controle SocialPrevisão Constitucional • o art. 37, § 3º, estabelece a possibilidade de participação do usuário, conforme consignado em lei, na Administração Pública Direta e Indireta; tal lei, por sua vez, deverá regular, principalmente, as reclamações referentes à prestação do serviço público e a disciplina da representação contra exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na Administração Pública; • o art. 187 prevê que a execução e o planejamento da política agrícola serão realizados na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes;

Controle SocialPrevisão Constitucional • o inciso VI do parágrafo único do art. 194 coloca que a seguridade social deverá ser gerida de forma democrática e descentralizada, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Controle SocialRemédios Constitucionais • Ademais, a Constituição Federal dotou os cidadãos de vários remédios contra atos ilegais ou arbitrários da Administração Pública. Dentre esses instrumentos, destacam-se: • a) Habeas Corpus (art. 5º, LXVIII) => utilizado contra ameaça ou restrição à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder; • b) Mandado de Segurança (art. 5º, LXIX e LXX - Lei nº 1533, de 31.12.1951) => protege direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, contra ato ilegal, quando o responsável pela ilegalidade for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público;

Controle SocialRemédios Constitucionais • c) Habeas Data (art. 5º, LXXII - Lei nº 9507/97) => permite o conhecimento de informações relativas ao impetrante em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; • d) Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI) => empregado quando a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; • e) Ação Popular (art. 5º, LXXIII - Lei 4.717, de 29.6.65) => visa anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Controle SocialPrevisão Infraconstitucional Lei nº 8443/92 - Lei Orgânica do TCU • procidimentalização da atuação do TCU • Ex. disciplina os recursos cabíveis contra decisões proferidas em processo de toamda ou prestação de contas. Resolução TCU nº 191/2006 - estabelece procedimentos sobre o exercício da ampla defesa no âmbito do Tribunal de Contas da União.

Controle SocialPrevisão Infraconstitucional Resolução TCU nº 191/2006 - estabelece procedimentos sobre o exercício da ampla defesa no âmbito do Tribunal de Contas da União. • define como partes do processo as figuras do responsável e do interessado, conceituando cada uma delas e estabelecendo a forma como a última ingressa no processo; • assevera que são etapas do processo a instrução, parecer do Ministério Público, julgamento e recursos; • disciplina a concessão de vista, a retirada de cópias e a juntada de documentos; • regulamenta a forma como se exerce o direito de sustentação oral; • disciplina as medidas cautelares que podem ser proferidas pela Corte de Contas.

Controle SocialPrevisão Infraconstitucional Lei nº 8.666/93: • o art. 16 impõe que seja dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação.

Controle SocialPrevisão Infraconstitucional Lei nº 8.666/93: • o art. 39 estabelece a obrigatoriedade de os procedimentos licitatórios de grande vulto financeiro serem precedidos de audiência aberta a todos os interessados, os quais terão direito à obtenção das informações pertinentes e à manifestação; • o art. 41, §1º, regulamenta a forma pela qual os cidadãos podem insurgir-se contra edital de licitação;

Controle SocialPrevisão Infraconstitucional Lei nº 8.666/93: • o art. 49 estabelece a possibilidade de a autoridade competente para a aprovação do procedimento revogar a licitação, por razões de interesse público decorrente de fato superveniente, e anulá-la, por ilegalidade; o § 3º deste artigo, de seu turno, dispõe que tanto na revogação quanto na anulação fica assegurado o contraditório e a ampla defesa; • o art. 78 consigna hipóteses de rescisão do contrato; o parágrafo único do art. 78, por sua vez, dispõe que os casos de rescisão contratual devem ser motivados, assegurado o contraditório e a apla defesa;

Controle SocialPrevisão Infraconstitucional Lei nº 8.987/95 - dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviço público: • O art. 3º estabelece que os usuários devem cooperar com o poder concedente na fiscalização das concessões e permissões; • o art. 5º consigna que o poder concedente deverá publicar, previamente ao edital de licitação, ato justificativo da conveniência da outorga de concessão e permissão de serviço público; • o § único do art. 30 estabelece que a fiscalização do serviço público deverá ser feita não só pelo poder concedente, mas também, periodicamente, nos termos de legislação complementar, por comissão mista, composta por representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuário;

Controle SocialPrevisão Infraconstitucional Lei nº 8.987/95: • O art. 32 disciplina a possibilidade de o poder concedente, escorado em Decreto, intervir na concessão com o fito de assegurar a prestação, a contento, do serviço público e o cumprimento da legislação por parte do concessionário. • A tendência procedimentalista surge quando o art. 33 determina a obrigatoriedade de o poder concedente, no prazo de trinta dias após a declaração da intervenção, instaurar processo administrativo com o objetivo de comprovar as suas causas determinantes e de apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. Ainda, estabelece o artigo, por meio de seu parágrafo segundo, que o procedimento administrativo deve ser concluído no máximo em 180 dias, sob pena de a invalidação ser considerada inválida.

Controle SocialPrevisão Infraconstitucional Lei nº 8.987/95: • O art. 38 estabelece, em seu parágrafo primeiro, as hipóteses ensejadoras da declaração, pelo poder concedente, da caducidade da concessão — que é uma das formas de extinção da concessão. A procidimentalização no parágrafo segundo deste mesmo artigo, o qual estabelece a necessidade de, antes de se declarar a caducidade da concessão, instaurar procedimento administrativo com o intuito de apurar a inadimplência da concessionária.

Controle SocialPrevisão Infraconstitucional Lei nº 9.784/99: regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal Direta e Indireta. • art. 2º, a Lei do Processo Administrativo explicita vários princípios aos quais está submetida a Administração Pública. São eles a legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. • art. 31 - regulamente a figura da “consulta pública” e traz o cidadão para dentro do processo decisório da Administração;

CONTROLES INTERNO, EXTERNO E SOCIAL Palestrante: Ministro Benjamin Zymler