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3) POSITIVISMO TEDESCO Codificazione solo nel Novecento (1900, Bürgerliches Gesetzbuch )

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3) POSITIVISMO TEDESCO Codificazione solo nel Novecento (1900, Bürgerliches Gesetzbuch ) Ottocento è secolo “giuridico” Nascita: polemica sulla codificazione. Polemica sulla codificazione tra: Anton Friedrich Justus Thibaut esponente della scuola filosofica Friedrich Carl von Savigny

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3) POSITIVISMO TEDESCO
  • Codificazione solo nel Novecento (1900, Bürgerliches Gesetzbuch)
  • Ottocento è secolo “giuridico”
  • Nascita: polemica sulla codificazione
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Polemica sulla codificazione tra:
  • Anton Friedrich JustusThibaut
  • esponente della scuola filosofica
  • Friedrich Carl vonSavigny
  • esponente della scuola storica
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Thibaut:
  • Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland (1814)
  • Savigny:
  • Vom Berufunserer Zeit für Gezetzgebung und Rectwissenschaft (1814)
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Ragioni della codificazione per Thibaut
  • Realizzazione perfezione del diritto
  • - formale = chiarezza
  • - sostanziale = tutti i rapporti sociali
  • La codificazione è innaturale?
  • No: negli istituti del diritto vi è una ratio universale
  • Motto: sapere aude (contro tradizione)
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Ragioni contro la codificazione per Savigny
  • Punto di partenza:
  • dottrina per cui esistono 3 tipi di diritto:
  • - i) consuetudinario
  • deriva dal Volksgeist (spirito del popolo)
  • - ii) dei giuristi
  • - iii) legislativo
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non contrario in linea di principio, MA NON È MATURO tempo per la codificazione (non è mai maturo)
  • - fasi di nascita del diritto = bloccherebbe evoluzione
  • - fasi mature = è sufficiente diritto dei giuristi
  • - fasi di decadenza = inutile
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Germania = fase di decadenza
  • = è necessario tornare a diritto dei giuristi
  • è perciò compito dei giuristi e della scienza del diritto la razionalizzazione del diritto
  • razionalizzazione avviene su diritto romano (recepito in Germania) per realizzare sistema di diritto civile
  • In Germania vige usus modernus pandectarum (titolo di un’opera di S. Stryk)
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Recezione diritto romano in Germania (fine XV-XVI secolo)
  • Diverse posizioni Laband e Kelsen su recezione
  • Scuola storica: due correnti:
  • - romanista
  • - germanista (G. Beseler)
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Razionalizzazione del diritto su basi romanistiche
  • è svolto dalla PANDETTISTICA
  • = ricostruzione sistematica del diritto romano delle Pandette
  • = è parte del Corpus juris civilis, (denominazione di Dionigi Gotofredo) o Codice giustinianeo
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Pandette o Digesto:
  • = raccolta di testi di dottrina giuridica
  • (Ulpiano, Gaio, Modestino, ecc.)
  • Le altre parti del Corpus Juris sono
  • Institutiones (parte didattica modellata sulle istituzioni di Gaio)
  • Codex (raccolta di costituzioni imperiali)
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Principali esponenti della Pandettistica sono
  • G.F. Puchta
  • B. Windscheid
  • prima di loro, si dedicano alla elaborazione del Sistema delle Pandette, G.H. Heise, G. Hugo, G. Darjes, D. Nettelbladt (questi ultimi due allievi di C. Wolff)
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Bernhard Windscheid (1817-1892)
  • Lehrbüch des Pandektenrechts
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PUCHTA (che richiama concetto di Volksgeist) e WINDSCHEID costruiscono il diritto civile in CHIAVE SISTEMATICO-CONCETTUALE
  • = COSTRUZIONE DI CONCETTI GIURIDICI UNITARI
  • Ciò avviene:
  • i) individuando PRINCIPI PRIMI (ad es., volontà) che possono dare luogo a connessione sistematica delle varie parti del diritto
  • ii) questa individuazione è possibile perché il diritto deriva dall’UNITARIO SPIRITO DEL POPOLO
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Questo modo di costruire i concetti giuridici viene chiamato GIURISPRUDENZA DEI CONCETTI (BEGRIFFSJURISPRUDENZ)
  • Denominazione coniata da P. Heck (che è esponente della giurisprudenza degli interessi)
  • Vi appartengono
  • K.F. Gerber
  • R. v. Jehring (nella sua prima fase)
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Jhering
  • Costruzione (costruttivismo) del sistema attraverso:
  • Semplificazione:
  • - quantitativa: i) analisi (scomposizione e astrazione) = individuazione nozione generale; ii) ricomposizione logica (sintesi) = formulazione del principio; iii) ordine sistematico
  • - qualitativa: costruzione
  • = individuazione degli istituti giuridici
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Giurisprudenza dei concetti, elabora:
  • i) nozione di negozio giuridico
  • (classificazione, elementi, vizi)
  • ii) dottrina dei caratteri differenziali del diritto:
  • Bilateralità
  • Imperatività
  • Astrattezza
  • Generalità
  • Coercibilità
  • Certezza
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a partire dal 1860, la considerazione sistematica viene estesa al diritto pubblico da Gerber e P. Laband
  • Scuola del diritto pubblico:
  • Gerber, Laband, G. Jellinek, O. Mayer
  • Nasce dottrina dello STATO DI DIRITTO (RECHTSSTAAT) (termine usato per la prima volta da Robert von Mohl)
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Estensione sistema al diritto pubblico
  • = analogia con diritto privato:
  • i) lo Stato è una persona giuridica dotata di volontà
  • ii) la legge è l’espressione della volontà dello Stato
  • iii) lo Stato è soggetto sovrano
  • = sovranità Stato (impersonale) e non più popolo o sovrano
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Dottrina della Stato di diritto:
  • = Stato limitato dal diritto
  • 2 aspetti:
  • i) Primato della legge (espressione della volontà dello Stato sovrano)
  • = sottoposizione dell’amministrazione alla legge (principio di legalità)
  • però O. Mayer = Mehrwert (plusvalore) dello Stato
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ii) i diritti come AUTOLIMITAZIONE della volontà dello Stato
  • tesi di G. Jellinek
  • = i diritti NON sono antecedenti allo Stato
  • = avere diritti significa essere trattati conformemente alle leggi
  • = autolimitazione avviene sulla base della identificazione tra Stato e società
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con estensione a diritto pubblico si afferma
  • TEORIA GENERALE DEL DIRITTO (Allgemeine Rechtslehre)
  • Quale VERA scienza del diritto
  • Il fondatore è
  • ADOLF MERKEL (nel 1874)
  • sulla sua stessa linea si pone
  • KARL BERGBOHM (nel 1892)
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Differenza tra teoria del diritto tedesca e general (analytical) jurisprudence inglese(anche se vi è comunità di intenti)
  • = diverso modo di costruzione dei concetti fondamentali del diritto:
  • Per Allgemeine Rechtslehre attraverso il confronto tra i diversi rami (civile, penale, pubblico) del diritto tedesco
  • Per general jurisprudence attraverso il confronto tra differenti ordinamenti di paesi diversi
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CARATTERI (E LIMITI) DEL POSITIVISMO TEDESCO:
  • Volontarismo (e imperativismo)
  • Statualismo
  • Dualismo
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Volontarismo
  • = recupero della concezione giusnaturalista razionalista per cui il diritto positivo è il diritto prodotto dalla volontà
  • razionalismo va riferito al diritto naturale
  • = se si contrappongono razionalismo e volontarismo si opera una confusione di piani perché anche il giusnaturalismo razionalistico ha una visione volontaristica del diritto positivo
  • = giusnaturalismo razionalistico e positivismo hanno la stessa visione del diritto positivo
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Imperativismo
  • La volontà del sovrano si esprime in comandi
  • I comandi del sovrano sono obbligatori (vincolanti)
  • imperatività deriva da imperium
  • = potere di emanare comandi vincolanti)
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Statualismo
  • = il sovrano è lo Stato
  • La teoria della sovranità dello Stato trova origine nella visione del potere di Dio sugli uomini di Pufendorf in relazione al contrattualismo
  • Dio (e lo Stato) concede agli uomini solo una parte del proprio potere
  • Potere e libertà sono una sua concessione (concezione dei diritti = è lo Stato che li concede o si autolimita)
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Critica di Hägerström allo statualismo
  • = idea dell’esistenza di una volontà dello Stato che crea norme vincolanti
  • Non può essere:
  • i) volontà dello Stato come persona giuridica
  • (E. Hartmann, H. Kelsen)
  • È teoria circolare
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ii) volontà comune = volontà di tutti
  • (A. Thon, E.R. Bierling)
  • è, per alcuni aspetti, tesi paradossale:
  • - significa conoscere tutte le norme
  • - presupporre che ognuno le comandi a se stesso (v. bandito e giudice)
  • iii) volontà generale = volontà sovra-individuale (di natura spirituale)
  • (O. von Gierke, A. Hänel, G. Jellinek)
  • è tesi contraddittoria
  • - ricade nel giusnaturalismo (volere che precede lo Stato)
  • - non può essere indipendente dal volere dei singoli
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Dualismo
  • = distinzione tra essere (Sein) e dover essere (Sollen)
  • I comandi del sovrano (Stato) sono norme e in quanto tali creano dovere
  • Varie versioni:
  • Realizzazione interesse generale, Volontà dei cittadini, ecc.
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Formalismo
  • = costruzione di sistemi di concetti astratti (Fassò)
  • Secondo R. Treves
  • tre tipi di formalismo:
  • i) dottrinale = modo di costruzione della scienza giuridica attraverso i concetti
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ii) legale= il solo diritto è quello dello Stato (legge)
  • iii) giurisprudenziale = il giudice applica e non crea il diritto
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