DIREITO TRIBUTÁRIO II

1. DIREITO TRIBUTÁRIO II AULA 12 – DIA 28 DE OUTUBRO DE 2013

2. GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO • A matéria sobre as garantias e os privilégios do crédito tributário encontra-se regulada pelos artigos 183 a 192 do Código Tributário Nacional. • Celso Cordeiro Machado define muito bem o que é considerado garantia de um crédito: "Tudo que confere segurança e estabilidade ao crédito tributário, ou regularidade ou comodidade ao recebimento do tributo, é uma garantia."

3. Enumeração exemplificativa • o art. 183 determina que as garantias atribuídas ao crédito no CTN não compõem uma lista exaustiva nem taxativa, mas sim exemplificativa. Desta forma outras garantias podem ser atribuídas desde que expressamente por lei.

4. Art. 183 • Art. 183. A enumeração das garantias atribuídas neste Capítulo ao crédito tributário não exclui outras que sejam expressamente previstas em lei, em função da natureza ou das características do tributo a que se refiram. • Parágrafo único. A natureza das garantias atribuídas ao crédito tributário não altera a natureza deste nem a da obrigação tributária a que corresponda. • É importante que se dê atenção ao parágrafo único do artigo citado que determina que as garantias atribuídas ao crédito tributário não afetam a natureza jurídica do mesmo ou da obrigação tributária. • Assim, se por ventura o contribuinte oferecer uma hipoteca para garantir o crédito, isto não transforma o crédito em hipotecário.

5. Enumeração das garantias • Art. 184. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

6. Bens impenhoráveis • São absolutamente impenhoráveis, segundo o art. 649 do Código de Processo Civil: • a) os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos a execução; • b) as provisões de alimentos e combustíveis necessárias à manutenção do devedor e de sua família durante um mês; • c) o anel nupcial e os retratos de família; • d) os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de pensão alimentícia; • e) os equipamentos dos militares; • f) os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; • g) as pensões, as tenças, ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de institutos de previdência, bem como os provenientes de liberdade de terceiros, quando destinados ao sustento do devedor ou da sua família; • h) os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas; • i) o seguro de vida.

7. LEI Nº8.009, DE 29 DE MARÇO DE 1990 • Art. 1º - O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. • Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

8. Presunção absoluta em fraude • o art. 185 do CTN trata da presunção absoluta ("juriset de juri") de que favorece a Fazenda Pública: • Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução. • Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução.

9. diferença • A grande diferença entre a fraude contra credores do Direito Privado e a do Direito Tributário, prevista no art.185 do CTN, é que nesta última, desde que a dívida esteja inscrita na dívida ativa em fase de execução, há uma presunção absoluta, não havendo necessidade de prova por parte da Fazenda Pública. • Ocorre, portanto, uma inversão no “onus probante" (trabalho de provar), que no Direito Privado recai sobre o credor e no Direito Tributário sobre o devedor. • Desta forma, no Direito Privado o credor é quem tem que provar que houve fraude, enquanto no Direito Tributário já há a presunção da mesma, cabendo ao devedor eliminar a presunção reservando bens ou rendas suficientes para quitar a dívida tributária.

10. Falido e partilha • Art. 191. Não será concedida concordata nem declarada a extinção das obrigações do falido, sem que o requerente faça prova da quitação de todos os tributos relativos à sua atividade mercantil. •  Art. 192. Nenhuma sentença de julgamento de partilha ou adjudicação será proferida sem prova da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio, ou às suas rendas.

11. Concorrência pública • o art. 193 do CTN estabelece uma nova garantia ao crédito tributário quando faz exigências, em nível de Direito Tributário, para que uma empresa possa participar de concorrência pública ou celebrar contrato com qualquer departamento de União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias: • Art. 193. Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre.

12. PREFERÊNCIAS (ARTS. 186 A 190, CTN) • o art. 186 trata da preferência dos créditos tributários com relação aos demais créditos, ressalvando aqueles da legislação trabalhista: • Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho. • Este dispositivo não poderia ser analisado sem uma interpretação combinada com os arts. 188 a 190 do CTN

13. ordem • 1º) Créditos trabalhistas: • primeiro os decorrentes de acidente de trabalho antes da decretação da falência; • segundo os decorrentes de salários e indenizações. • 2º) Créditos fiscais: • primeiro os da União e do INSS conjuntamente e "pro rata" e autarquias federais; • segundo os dos Estados e do DF e suas autarquias conjuntamente e "pro rata";   • terceiro os dos Municípios e suas autarquias conjuntamente e "pro rata".

14. ordem 3º) Créditos por encargos da massa: • os impostos e contribuições públicas (entenda-se que aqui o legislador adota a linguagem de Economia, estando na verdade se referindo a tributos em geral) a cargo da massa e exigíveis durante a falência; • as indenizações por acidente do trabalho que, no caso de consumação de negócio do falido, se tenha verificado nesse período (portanto surgidos após a decretação da falência); • as custas judiciais do processo da falência, dos seus incidentes e das ações em que a massa for venci da; • as quantias fornecidas à massa pelo síndico ou pelos credores; • as despesas com a arrecadação, administração, realização de ativo e distribuição do seu produto, inclusive a comissão do síndico; • as despesas com a moléstia e o enterro do falido, que morrer na indigência, no curso do processo. 4º) Créditos por dívidas da massa: • as custas pagas pelo credor que requerer a falência; • as obrigações resultantes de atos jurídicos válidos, praticados pelo síndico; • as obrigações provenientes de enriquecimento indevido da massa.

15. ordem 5º) Créditos com direitos reais de garantia; 6º) Créditos com privilégios especiais sobre determinados bens; 7º) Créditos com privilégios gerais;   8º) Créditos quirografários.

16. INFRAÇÕES E SANÇÕES TRIBUTÁRIAS • Noções Gerais: • Procedimento lícito é o que está de acordo com a ordem jurídica. Age na conformidade com a lei quem a observa. Pratica, portanto, ato lícito. • Procedimento ilícito é o que viola o ordenamento jurídico. • O ilícito tributário é decorrente da violação da legislação tributária, como, por exemplo, o descumprimento da obrigação principal ou acessória. • Obs: tributo não se confunde com penalidade, pois o mesmo tem por escopo arrecadar numerário para o estado, em quanto que a penalidade visa à observância da norma jurídica.

17. Espécies de ilícitos • O ilícito tributário pode envolver três espécies: • Infração tributária • infração tributária e penal, e • infração penal. • A infração tributária é decorrente da inobservância da legislação tributária, como ocorre com o pagamento incorreto do tributo. • A infração tributária e penal irá ocorrer quando o contribuinte vem a burlar a legislação com o objetivo de não pagar o tributo. O fisco irá apurar o tributo e aplicar a penalidade cabível, mas também haverá crime, como por exemplo, de sonegação fiscal. • Haverá apenas infração penal quando o fato praticado implicar apenas violação a lei penal, como do fiscal que exige tributo que sabe indevido (§ 1º do art. 316 do Código Penal)

18. Ilícito Administrativo Tributário: •  No que tange ao ilícito administrativo há que se dizer que o mesmo é o comportamento que implica inobservância de uma norma tributária. Implica em inadimplemento de uma obrigação tributária, seja principal ou acessória. • O ilícito tributário é de conteúdo patrimonial, quando implica o não pagamento, total ou parcial do mesmo. Sem conteúdo patrimonial é o ilícito consistente no inadimplemento de simples obrigação acessória.

19. Ilícito Penal Tributário • Precedentes: • A Lei 4.729, de 14.7.1965, definiu como crime de sonegação fiscal comportamentos, que descreveu de forma casuística, relacionados com o dever tributário. Pretendendo assim por parte das autoridades, certa intimidação aos contribuintes que sonegavam tributos. Do ponto de vista jurídico, porém, os autores dos comportamentos na referida na lei definidos foram favorecidos, em face do princípio da especialidade. • A Lei 8.137, de 27.12.1990, definiu os crimes contra a ordem tributária. Não utilizando o nome sonegação fiscal, de sorte que se pode considerar revogada a Lei 4.729, de 14.7.1965.

20. Crime Contra a Ordem Tributária • a) Sonegação: É toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária. A sonegação diz respeito a fato gerador já ocorrido e não a realizar. O contribuinte oculta o fato gerador com o escopo de não pagar o tributo devido. • b) Fraude: É toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir seu pagamento (art. 72 da Lei nº 4.502/1964. • c) Conluio: É o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas, naturais ou jurídicas, visando aos efeitos da sonegação ou da fraude (art. 73 da Lei nº 4.502/1964). No conluio, há a vontade de duas ou mais pessoas de não indicar, por exemplo, renda em um negócio jurídico, para não haver a respectiva tributação.

21. Os Tipos e as Penas: • Nos termos do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: • a) Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; • b) Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. • c) Falsificar ou alterar nota fiscal, duplicata, fatura, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável. • d) Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato. • e) Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. • Este tipo de crime só estará consumado se houver supressão ou a redução do tributo. Neste caso, a pena cominada é de 2 a 5 anos, e multa, que se calcula de acordo com as normas do Código Penal.

22. Os Tipos e as Penas: • Nos termos do art. 2º da Lei n. 8.137/1990, constitui crime da mesma natureza, isto é, crime contra ordem tributária. • a) Fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo. • b) Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos. • c) Exigir, pagar, ou receber para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal. • d) Deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento. • e) Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. • Os crimes aqui praticados são formais ou de mera conduta, sendo consumados independentemente do resultado. • Para estes crimes a pena cominada é de detenção de 6 seis meses a 2 anos, e multa, que se calcula nos moldes do Código Penal.

23. Contribuição Previdenciária e Sistema de Informações: • A Lei n. 9.983, de 14.7.2000, introduziu alterações no Código Penal Brasileiro para, entre outras coisas, definir os crimes de “apropriação indébita previdenciária” (art. 168-A),” inserção de dados falsos em sistema de informações” (art. 313-A),” modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações” (art.313-B), e” sonegação de contribuição previdenciária” (art. 334-A). Razoável se faz entender que estão revogados os dispositivos da Lei n. 8.137/1990, posto que os mesmos são agora objetos de lei específica.

24. Inexigibilidade de outra Conduta: • Os Tribunais Regionais Federais estão admitindo que na hipótese de séria dificuldade financeira, comprovada pela falência da empresa, o não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas de empregados deixa de configurar o crime previsto no art. 95, alínea “d” da Lei n. 8.212/91, em face da inexigibilidade de outra conduta.

25. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA • À Fiscalização Tributária compete, em especial, proceder à cobrança dos tributos não pagos, iniciando por via administrativa e indo até à inscrição do correspondente crédito tributário em Dívida Ativa, da qual procede-se à emissão do título executivo extrajudicial denominado Certidão de Dívida Ativa, esta viabilizando o início da fase de cobrança judicial. • No artigo 194 do CTN está dito que compete à legislação tributária regular, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. • Ressalve-se que essa legislação aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal.

26. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA • O campo da fiscalização é amplo, pois pode se estender às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive as que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal. • A Fiscalização, para exercer sua atividade, pode examinar quaisquer livros, mercadorias, arquivos, documen­tos, etc., sendo inaplicáveis quaisquer meios legais que não permitam esses exames. • Nesse sentido o artigo 195, caput, do CTN determina que, para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. • Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram (artigo 195, parágrafo único, do CTN).

27. DÍVIDA ATIVA • Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito. • O tema “dívida ativa”, além de ser regulado nos arts. 201 a 204 do Código Tributário Nacional, possui tratamento privilegiado em inúmeros outros diplomas legais. Destacamos, neste sentido, a Constituição (art. 131, §3o), a Lei no 4.320, de 1964 (art. 39) e a Lei no 6.830, de 1980 (arts. 2o e 3o).

28. DÍVIDA ATIVA • Dívida ativa é o crédito público não extinto, notadamente por pagamento, e não afetado por nenhuma causa de suspensão de exigibilidade (conforme explicitado adiante), integrado ao cadastro identificado pelo mesmo nome mediante ato administrativo próprio denominado de inscrição. Se o crédito for de natureza tributária teremos a Dívida Ativa Tributária, de que trata o art. 201 do Código Tributário Nacional. • Assim, os elementos inafastáveis na idéia de dívida ativa são: (a) crédito público; (b) ausência de causa extintiva ou suspensiva (da exigibilidade); (c) inscrição e (d) integração a um cadastro específico.

29. Inscrição • O art. 2o, §3o da Lei no 6.830, de 1980, qualifica a inscrição em dívida ativa como “ato de controle administrativo da legalidade”. Assim, mais importante que o assentamento, que a integração do débito ao registro próprio, é a apuração da liquidez e certeza da dívida. Trata-se, fundamentalmente, de um ato de inteligência onde faz-se o exame do atendimento dos pressupostos legais e da presença dos requisitos para a validade e eficácia do título executivo a ser formado. • A inscrição em dívida ativa ao criar um título executivo (extrajudicial), a partir da expedição da certidão do termo de inscrição, afirma uma das peculiaridades do direito fiscal. Com efeito, a Fazenda Pública goza do privilégio de criar seus próprios títulos executivos. O credor particular, submetido as regras de direito civil e comercial, investe contra o devedor com base em título por este reconhecido previamente.

30. Competência • A legislação de cada ente estatal, mercê da possibilidade de auto-organização, como manifestação da autonomia política definida no texto constitucional, estabelece quais os órgãos e os agentes públicos incumbidos da atividade de inscrição de débitos em dívida ativa.  • No âmbito da União, reafirmando comando legais anteriores, a exemplo da Lei no 4.320, de 1964 (art. 39, §5o), e da Lei no 6.830, de 1980 (art. 2o, §4o), o art. 12, inciso I da Lei Complementar no 73, de 1993, fixou a competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para apurar a liquidez e certeza da dívida ativa de natureza tributária (12). O mesmo diploma legal, agora no art. 17, inciso III, estabeleceu que as autarquias e fundações públicas federais devem providenciar a inscrição, em dívida ativa própria, apartada da dívida ativa da União, de créditos inerentes às suas atividades.

31. Prazo para remessa e prazo para inscrição • Para a dívida ativa da União, conforme o disposto no art. 22, caput do Decreto-Lei no 147, de 1967, prevalece a definição de que dentro de 90 (noventa) dias da data em que se tornarem findos os processos ou outros expedientes onde forem apurados débitos tributários ou não-tributários pendentes, as repartições públicas são obrigadas a encaminhá-los às unidades da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em dívida ativa, depois de apurada a liquidez e certeza. • Já o exame, envolvendo eventuais correções, do processo ou expediente que retrate o débito para efeitos de inscrição na dívida ativa da União deve ser realizado no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias. É a regra do art. 22, §2o do Decreto-Lei no 147, de 1967.   • Vale destacar que o não cumprimento dos prazos mencionados não vicia o crédito inscrito, beneficiando o devedor. Trata-se de irregularidade de natureza administrativa com conseqüências meramente funcionais.

32. Efeitos • Nos termos do art. 2o, §3o da Lei no 6.830, de 1980, a inscrição “suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo”.

33. Certeza e liquidez • Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. • Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. • A cláusula de “certeza e liquidez” é relativamente comum nos domínios jurídicos, a começar pela Constituição quando trata do Mandado de Segurança no art. 5o, inciso LXIX. • A certeza está relacionada com a origem da obrigação. Indica a existência dos fatos jurídicos (em sentido amplo) hábeis a produzir o efeito do nascimento da relação jurídica que liga ou vincula credor e devedor. Numa afirmação simples e direta: dívida certa é dívida existente (juridicamente). Já a liquidez, relacionada com a determinação do objeto da obrigação, refere-se a quantia exigida. Revela a presença de um valor determinado, perfeitamente quantificado. • 2. Presunção relativa e inversão do ônus da prova

34. Presunção relativa e inversão do ônus da prova • A técnica jurídica da presunção converte a dúvida em certeza. Trata-se de mecanismo que afasta a necessidade de buscar sempre, a todo instante, muitas vezes por intermédio de procedimentos penosos, a realidade exata dos fatos ocorridos.  • Parte-se, assim, da premissa de que a Fazenda Pública possui uma dívida contra alguém (pessoa física ou jurídica), decorrente de fato jurídico idôneo e precisa, quanto a sua expressão monetária, só podendo ser superada por prova inequívoca em sentido contrário. Portanto, a presunção de certeza e liquidez da dívida regularmente inscrita é classificada como relativa ou juristantum, justamente o contrário da presunção absoluta ou juriset de jure, onde não se admite prova contra a presunção. • Neste sentido, freqüentemente aponta-se como uma das conseqüências do art. 204 do Código Tributário Nacional a chamada inversão do ônus da prova. Assim, a Fazenda Pública não precisa provar os fatos que fizeram nascer a dívida (“efeito de prova pré-constituída”). Cabe ao devedor fazer prova para afastar a presunção consignada em lei em favor da Fazenda Pública.

35. Certidões Negativas • Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido. • Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição. • Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. • Art. 207. Independentemente de disposição legal permissiva, será dispensada a prova de quitação de tributos, ou o seu suprimento, quando se tratar de prática de ato indispensável para evitar a caducidade de direito, respondendo, porém, todos os participantes no ato pelo tributo porventura devido, juros de mora e penalidades cabíveis, exceto as relativas a infrações cuja responsabilidade seja pessoal ao infrator. • Art. 208. A certidão negativa expedida com dolo ou fraude, que contenha erro contra a Fazenda Pública, responsabiliza pessoalmente o funcionário que a expedir, pelo crédito tributário e juros de mora acrescidos. • Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui a responsabilidade criminal e funcional que no caso couber.