PONENCIA SOBRE LOS CONCEPTOS BÁSICOS PENALES Y SU REPERCUSIÓN EN EL PROCESO DE ORDENACIÓN JURÍDICA

1. PONENCIA SOBRE LOS CONCEPTOS BÁSICOS PENALES Y SU REPERCUSIÓN EN EL PROCESO DE ORDENACIÓN JURÍDICA TEMAS TRASCENDENTALES ENTRE LA TEORÍA DEL DELITO Y SU FORMULACIÓN EN EL DERECHO POSITIVOESCUELA JUDICIAL DEL PARAGUAYPor ALFREDO ENRIQUE KRONAWETTER

2. UN PUNTO DE PARTIDA PARA EL ANÁLISIS DEL TEMA:PARA DIFERENCIAR LA TEORÍA DEL DELITO (DOGMÁTICA) DE LA FORMULACIÓN NORMATIVA EN EL DERECHO POSITIVO:¿CUÁLES SON LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL?

3. CONCEPTO DE DERECHO PENAL: Para abordar lo que entendemos por derecho penal no podemos sustraernos de una expresión esencial para esta materia, y, que precisamente surge de la misma palabra con la cual iniciamos este tópico. Es por ello que si extraemos el verdadero significado del Derecho Penal, encontramos que la PENA es una consecuencia de un hecho relevante para el DERECHO al que los legisladores prevén como consecuencia de la perpetración de un DELITO o CRIMEN. Por ello, algunos dicen que la denominación adecuada no es DERECHO PENAL sino DERECHO CRIMINAL, porque la primera expresión se refiere únicamente a la consecuencia jurídica de haber infringido el agente un delito o crimen, merecedor de una sanción (la pena), mientras que la segunda va más allá de la pena, porque el crimen es un fenómeno social que la ley se encarga de regularla bajo la expresión “delito”.

4. No obstante la expresión preferida por los juristas (Derecho Penal o Derecho Criminal), no podemos desconocer que entre los temas más importantes de la ciencia penal, siempre debe tener como punto de partida para un análisis serio y razonable, interrogándonos, primeramente, ¿Qué es el DELITO o CRIMEN? La expresión deriva del latín con la misma expresión “CRIMEN” que traducido al castellano, significa “MAL”. De esta manera, según lo el origen de la expresión, el DERECHO PENAL o CRIMINAL señala científicamente lo que ESTÁ MAL (CONTRA EL ORDEN SOCIAL ORGANIZADO), PARA HABILITAR LEGÍTIMAMENTE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO y éste APLIQUE UNA SANCIÓN con relación a la persona que OBRÓ CONTRARIANDO EL MANDATO NORMATIVO, significando ello que trasgredió o vulneró los bienes de convivencia protegidos y aceptados por la organización estatal.

5. Pero lo que al estudioso del DERECHO PENAL le interesa saber ¿en qué consiste ese MAL? (cómo se simboliza para el conocimiento humano lo que es un DELITO O CRIMEN). Y este aspecto lo analizaremos concretamente cuando abordemos el tópico concerniente a los componentes del DERECHO PENAL. Y ahora nos preguntamos: ¿Qué es el Derecho Penal? Es un conjunto de normas, reglas y principios que regulan el poder sancionador del Estado, estableciendo el delito como hecho socialmente relevante y las consecuencias para los que cometen el delito (penas y medidas de seguridad).

6. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL: La función del DERECHO PENAL a través de sus construcciones jurídicas es la de proporcionar SEGURIDAD Y GARANTÍA a las personas, en el sentido que al fijar CONDICIONES PREVIAS Y ESPECÍFICAS PARA CASTIGAR PENALMENTE A CUALQUIER CIUDADANO, se auto impone LIMITACIONES ante posibles intervenciones en desmedro de la libertad de las personas. Así, el DERECHO PENAL “garantiza” que sólo en los casos previstos por la ley penal el Estado recurrirá a la sanción (pena y medidas). Al mismo tiempo de garantizar la libertad de las personas, también asegura que mediante su intervención más “fuerte” (ejercicio del poder punitivo que puede concluir con la restricción de la libertad), busca preservar el respeto de los valores esenciales que permitan una convivencia pacífica y respetuosa de la dignidad humana.

7. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL. ES UN DERECHO PÚBLICO: Cuando hablamos de DERECHO PÚBLICO nos estamos refiriendo a la “madre” de las disciplinas que integran el derecho positivo occidental: EL DERECHO CONSTITUCIONAL que es la materia que se encarga de analizar las instituciones que un determinado Estado adopta como bases constitucionales de su organización. No en balde GOLDSCHMITT sostenía que si quieres determinar si un Estado es democrático o autoritario, no hay que leer su Constitución en su integralidad, sino cómo la Ley Fundamental esquematiza el poder punitivo, de manera que si el poder punitivo no está precisamente delimitado por la ley, el sistema penal responde a una concepción autoritaria.

8. ¿De dónde emana el poder de punir que tiene el Estado? Indudablemente que de la CONSTITUCIÓN NACIONAL. En tal sentido, la CN de 1992 establece los siguientes principios limitadores del poder punitivo estatal, a saber: 1. El artículo 9 de la CN asegura a toda persona el disfrute de la vida y la libertad. 2. Luego, la libertad es una garantía de naturaleza constitucional. 3. Esa libertad jurídica se traduce en el axioma: “todo lo que no está prohibido, está permitido”.

9. 4. La regla de la libertad, encuentra su excepción en su privación, cuando leemos el artículo 11 de la CN que prohíbe que una persona sea privada de su libertad o procesada salvo las condiciones y formas establecidas en esta Constitución y en las leyes. 5. ¿Y cuándo se puede procesar o privar legalmente de la libertad a una persona? 6. Cuando se observen, a su vez, lo establecido en el artículo 17.3 de la CN en el sentido que nadie podrá ser condenado sino en virtud de un juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso. 7. En consecuencia, la CN establece que es indispensable para privar legítimamente de la libertad personal, una causa definida en la ley que constituye el DELITO y de su constatación en un juicio, la PENA.

10. De esta manera, por la simple relación de las normas constitucionales, se pueden perfilar reglas limitadoras del poder punitivo estatal y que se resumen en el conocido PRINCIPIO DE LEGALIDAD, tanto en lo que se considera como hecho relevante para la sociedad organizada (DELITO) y la correspondiente SANCIÓN, figuras que deben previamente definirse en una ley anterior al hecho que motiva el juzgamiento de la persona. En elevada síntesis: la fórmula expuesta que deriva de la interpretación de las normas constitucionales, permite consolidar la idea originaria de que el DERECHO PENAL es una disciplina que emerge directamente de la CONSTITUCIÓN, ya que ésta marca las pautas limitadores del ejercicio del poder punitivo estatal y le otorga el matiz democrático al sistema de garantías.

11. ES UN DERECHO SUBSIDIARIO, DE MÍNIMA INTERVENCIÓN O DE ÚLTIMA RATIO: El derecho positivo de un país tiene por misión la protección de ciertos valores que permitan consolidar la paz social. Ahora bien, la aplicación de la ley requiere, cuando se la quebranta, el uso de la COACCIÓN ESTATAL. Esa coacción aplicada a la realidad, varía de intensidad según la magnitud del quebrantamiento legal, pero siempre se expresa a través de la COERCIÓN. La tutela de ciertos valores (BIENES JURÍDICOS) mediante el uso más fuerte, más intensivo de la COERCIÓN ESTATAL descansa en el DERECHO PENAL, porque dicha disciplina utiliza la privación de la libertad, generalmente, para sancionar (“castigar”) a toda persona que haya quebrantado la norma. En otros ámbitos, como el DERECHO CIVIL, LABORAL, ADMINISTRATIVO, etcétera, también el Estado utiliza el poder coercitivo, pero lo hace sin la intensidad y fuerza que implementa el sistema penal.

12. De esta manera, decimos que el DERECHO PENAL es FRAGMENTARIO, porque sólo el segmento de normas que cae bajo su regulación, protege BIENES JURÍDICOS mediante el uso del poder punitivo estatal, ya que en las demás materias si bien se utiliza la coacción estatal, la misma no adquiere la intensidad de una fuerza punitiva (no es lo mismo una sanción administrativa que una penal). En la vida de relación se dan casos que ameritan el uso del poder punitivo; sin embargo, el sistema legal prevé reacciones que no siempre constituye uso del poder punitivo. A veces bastan con sanciones disciplinarias, económicas, etcétera, pero en otras, por la relevancia del caso que la misma ley debe definir (LEGALIDAD DEL DELITO), y, luego de agotadas las otras alternativas no punitivas, finalmente se aplica el poder punitivo. Así, el DERECHO PENALes una materia que postula la MÍNIMA INTERVENCIÓN del poder punitivo, al punto, que su ejercicio debe ser como alternativa final (de ÚLTIMA RATIO)

13. Ahora bien, la sanción penal es siempre grave, porque implica, como dijimos, la privación de libertad por lo general. Es por ello que el DERECHO PENAL sólo debe ocuparse de las infracciones que otra disciplina haya satisfecho las exigencias de la respuesta estatal. Entonces, las conductas definidas como infracciones por la ley penal deben ser RELEVANTES SOCIALMENTE, vale decir, que se trate de un bien jurídico afectado de importancia gravitante para la convivencia social. Esa “RELEVANCIA” de la conducta sancionada penalmente es lo torna al DERECHO PENAL como una disciplina SUBSIDIARIA, ya que sólo cuando las normas no penales fracasen en la contención, ahí recién debe intervenir “subsidiariamente” esta materia.

14. ES UN MEDIO DE CONTROL SOCIAL: En la sociedad existen instituciones legales y no legales que controlan (moldean) la conducta de las personas en sus relaciones con los demás. Esta es la forma que nuestras acciones se ajustan a las exigencias de ciertos emblemas socialmente dominantes (la familia, la religión, las costumbres, la educación, las reglas culturales, sociales, étnicas, regionales, etcétera). Todas estas instituciones emblemáticas de nuestra sociedad incorporan reglas o normas que pretenden controlar nuestras conductas, regulando y limitando nuestras reacciones, con exhortaciones, amenazas, sanciones, etcétera. Pretenden, controlar nuestras conductas y para lograrlo, acuden a diversas herramientas, como la amenaza de sancionar penalmente al infractor. Podemos concluir diciendo que: TODAS LAS NORMAS CONTROLAN EN MAYOR O MENOR INTENSIDAD NUESTRO COMPORTAMIENTO EN SOCIEDAD, USANDO VARIAS HERRAMIENTAS, PERO SÓLO UN SEGMENTO (FRAGMENTO) DE ELLAS PREVÉN COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL EL USUFRUCTO DEL PODER PUNITIVO (LA SANCIÓN).

15. EL DERECHO PENAL OBJETIVO: Es el conjunto de normas de naturaleza penal a través de las cuales reglamenta el ejercicio del poder punitivo del Estado. En otras palabras, es lo que conocemos como el DERECHO POSITIVO PENAL, que en nuestro medio, está representado por el CÓDIGO PENAL y las LEYES PENALES ESPECIALES dictadas posteriormente

16. EL DERECHO PENAL SUBJETIVO: Es el derecho de castigar que adquiere el Estado legítimamente, cuando concurran ciertas condiciones esenciales que le permitan actuar,ya que sabemos que el Estado debe ser un protector de la vida, la libertad y la seguridad de las personas. ¿Y dónde se fijan estos presupuestos para que el Estado pueda ejercer su derecho de punir penalmente a las personas? Los determina la CN, tal como lo señalamos al establecer las vinculaciones del Derecho Penal con el Derecho Público.

17. LOS COMPONENTES DEL DERECHO PENAL. EL DELITO: CRIMEN, DELITO, INFRACCIÓN, HECHO PUNIBLE, etcétera, son las expresiones normalmente utilizadas para identificar la principal figura de la cual el jurista no puede prescindir el jurista si pretende efectuar un correcto análisis de la disciplina penal. Como ya lo dijimos al principiar este capítulo, la expresión es de origen latino y significa mal. Ese mal, esa infracción a la ley por la agresión de un bien trascendental de la convivencia pacífica, requiere un concepto acabado para que el Derecho Penal encuentre los fundamentos políticos y jurídicos para responder a dos preguntas elementales: ¿Quién realizó el delito? y ¿Cuándo estamos ante la presencia de un hecho considerado como delito?

18. CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO: El delito es toda acción humana que agrede un bien jurídico que está garantizado por la ley penal mediante la previsión de una sanción o pena al que trasgreda el mandato previsto en la norma penal. Del concepto surge la expresión BIEN JURÍDICO, preguntándonos así, ¿en qué consiste la protección del bien jurídico por la ley a través de una sanción? Respondemos: son valores protegidos a través de normas jurídicas, porque resultan indispensables para la manutención, equilibrio y existencia del orden social, por lo que resulta necesario que dichos valores sociales (bienes) sean tutelados a través de la amenaza y aplicación de la punición estatal a los que la trasgreden.

19. Ejemplos de bienes jurídicos: Debe considerarse que la CONDUCTA PUNIBLE definida en la LEY PENAL no hace referencia “directa” al BIEN JURÍDICO protegido. Ejemplos: El artículo 105 del CP define la conducta “homicidio doloso”, en esa figura expresamente no surge que el bien jurídico tutelado es la VIDA. Lo mismo acontece con otros hechos punibles definidos en el CP, tales como: robo, apropiación, hurto (bien jurídico protegido: PROPIEDAD);estafa y lesión de confianza (bien jurídico protegido: PATRIMONIO); coacción sexual, abuso sexual, estupro (bien jurídico protegido: AUTONOMÍA SEXUAL).

20. CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO: El DELITO es toda acción (u omisión) humana que se expresa en una conducta y que trasgrede gravemente el orden social: TÍPICA, El “modelo” de conducta definido en la ley. ANTIJURÍDICA, conducta contraria al mandato de la ley. REPROCHABLE, censura que se atribuye al autor del hecho contrario a la ley (antijurídico). PUNIBLE, la reprobación de la conducta realizada por el autor permite y lo hace merecedor de una sanción o pena proporcional a la naturaleza del bien jurídico trasgredido por el hecho punible.

23. LA PENA: La pregunta que nos formulamos, es la siguiente: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una pena? La respuesta se da sobre dos teorías: A) ABSOLUTA, y; B) RELATIVA. Para las TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA, la lesión del orden jurídico cometida libremente por el autor implica un abuso de la libertad que es reprochable, y, por lo tanto, culpable. El fundamento de la pena no es otro que la idea de justicia o la necesidad moral de responder al mal con el mal, que el agente lo causó libremente. La utilidad de la pena carece de fundamento jurídico, bastando que la misma se JUSTA independientemente que no sea ÚTIL. En igual sentido, puede ocurrir que la PENA SEA ÚTIL, PERO INJUSTA, por lo tanto para esta corriente no existe legitimidad para su aplicación.

24. En contra de esta teoría se sostiene que carece de una explicación racional, ya que se basa en la percepción subjetiva de justicia, además que la pretensión de suprimir el mal generado por el delincuente a través de una pena es ficticia porque al MAL de la pena se añade el MAL de la pena. A favor de esta teoría se dice que imposibilita la utilización del condenado para fines preventivo-generales, es decir bajo el pretexto de intimidar a la generalidad de la sociedad mediante la aplicación de penas ejemplares a la persona que cometió el delito, permite limitar la gravedad de la sanción, ya que lo que se pretende es el “castigo” del delincuente y no la “intimidación general hacia de la sociedad para que perciba lo que le pasará si trasgrede los mandatos de la ley”.

25. Para las TEORÍAS RELATIVAS se pretende dar legitimidad a la pena mediante la persecución de un fin u objetivo. Es decir, la UTILIDAD DE LA PENA. Según si la pena pretenda “inhibir” conductas delictivas en el resto de la población y no en el autor, o, por el contrario, se concentre en “neutralizar” al autor, tenemos dos vertientes de estas teorías: A) LA PREVENCIÓN GENERAL, cuando la pena pretende inhibir los impulsos delictivos del autor potencial que está indeterminado, ya que esa inhibición se dirige a la generalidad de la sociedad que perciba bajo la “amenaza” lo que le puede suceder si comete un delito. B) LA PREVENCIÓN ESPECIAL, cuando la pena tiene por finalidad en neutralizar al autor del delito cometido para que no reitere en la comisión de futuros hechos punibles.

26. La PREVENCIÓN GENERAL no es cuestionada cuando la pena no pasa de ser una amenaza, lo que se altera cuando se aplica la norma y se debe individualizar la pena. En este caso, la finalidad preventivo-general que justifica una pena superior a la que le corresponda al autor por la gravedad del hecho carece de legitimidad y hasta sería inconstitucional, porque las penas no sólo deben ajustarse a las leyes, sino que deben ser proporcionales a la gravedad del hecho perpetrado. El representante más destacado es ANSELMO FEUERBACH. La PREVENCIÓN ESPECIAL tampoco es completa como teoría porque se basa objetivos a futuro con relación a la pena aplicada. El fundamento no varió en lo sustancial al señalar que el autor de un delito por su sola comisión ya está anticipando que en el futuro seguirá lesionando el orden jurídico, por eso el mal de la pena debía actuar sobre el autor para que su impulso criminal desaparezca o se neutralice.

27. ¿Cuál es la doctrina actual y a la que se adhiere nuestro CP? Se postula que la función de la pena está dirigida a la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, es decir que el ejercicio del poder punitivo estatal frente a los hechos punibles, más allá de que operen, en ciertos casos, sobre el autor, y, en otras con mensajes de amenazas hacia lo sociedad en general, lo que siempre pretende preservar la conciencia social de la vigencia de la ley, asegurando que la consecuencia de su incumplimiento no produzca excesos en el destinatario de la sanción (la proporcionalidad) y reafirme la existencia práctica del Derecho en el sentido de que en una sociedad se reaccionará institucionalmente, evitando la sensación de impunidad que mueve a la justicia por mano propia.

28. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD: Es importante comprender la respuesta punitiva que puede derivar del Estado cuando acredita que una persona cometió un hecho punible, en el sentido que se aplica (por lo general) una pena, o,una medida de seguridad (excepcionalmente). Esto es lo que se conoce como la doble vía que permite diferenciar la pena tradicional de la medida de seguridad. Las PENAS suponen la CULPA DEL AUTOR y las MEDIDAS implican la PELIGROSIDAD DEL AUTOR. A veces, es suficiente aplicar una MEDIDA DE SEGURIDAD (como se da en el caso de los menores y su regulación especial CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLESCENCIA), en otras, sólo la PENA, y, finalmente, la DOBLE VÍA, aplicando al destinatario la PENA y la MEDIDA DE SEGURIDAD, conjuntamente.

29. Lo concreto es que la doble vía (penas y medidas de seguridad) permitió sostener a ROXIN y coincidimos con su afirmación de que la CULPABILIDAD como presupuesto de la PENA y la PELIGROSIDAD como presupuesto de la MEDIDA DE SEGURIDAD, permiten diferenciar, de manera “clara” el “fin de la pena” y “de la medida de seguridad”, PODER PUNITIVO, convirtiéndose así en una limitación y garantía de que solamente cuando se justifiquen tales finalidades, el Estado tenga legitimidad para castigar penalmente a una persona.

30. EL DERECHO PENAL Y SU VINCULACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS. A- CON LA DOGMÁTICA PENAL: En términos generales, la DOGMÁTICA conlleva una afirmación sobre un hecho o una situación que no permite cuestionamiento. Esta concepción llevada al plano del Derecho, la DOGMÁTICA ESTÁ CONSTITUIDA POR LA AFIRMACIÓN DE CIERTOS PRINCIPIOS QUE FUNDAMENTAN LA EXISTENCIA DE LA LEY Y SIN CUYOS CONOCIMIENTOS NO SE PODRÍA OBTENER UNA INTERPRETACIÓN OBJETIVA DE LA LEY. De esta manera, la DOGMÁTICA PENAL es una TEORÍA sobre el fenómeno del delito.

31. ¿Cómo formulamos una DOGMÁTICA PENAL o TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE? Y lo hacemos a través de ciertos principios que suministran los conocedores y doctrinarios de la materia, a lo que se debe añadir las reglas de la LÓGICA y de la EXPERIENCIA que permitirán a un intérprete (el juez o el jurista), en cada caso concreto,verificar si el hecho punible existe, y, luego, si amerita una sanción. De esta manera, la dogmática penal o teoría del delito se convierte en un NEXO entre el TEXTO DE LA LEY y el CASO PUESTO AL ESTUDIO DEL INTÉRPRETE,de tal manera que a través del auxilio de estos principios, pueda concluir que la NORMA PENAL se SUBSUME (ASIMILA O COINCIDE) con el HECHO ANALIZADO.

32. En otras palabras, postula la COINCIDENCIA (SIMETRÍA) entre la conducta realizada y analizada con la norma penal aplicable. Esta triple vinculación que permite analizar el caso particular y efectuar la subsunción, consta de TRES pasos: 1. El texto de la ley penal; 2. Ese texto es analizado mediante los fundamentos proveídos por la teoría del delito, y; 3. La suma de esta operación entre la ley penal y lo que postula la teoría del delito, permite abordar el caso, de la cual tendrá que surgir mayores o menores coincidencias, optándose por la solución más adecuada a la razón, a la objetividad y a la ideología sobre la cual se sostiene el ordenamiento constitucional y penal de un Estado

33. La teoría del delito se puede explicar básicamente sobre tres preguntas esenciales a saber: 1. El hecho realizado, ¿está prohibido por la ley penal?; 2. Si el hecho prohibido por la norma, ¿el autor tenía permiso legal para obrar de esa manera o para transgredirla?; 3. Si afirmamos que el hecho está prohibido por la ley y tampoco existe un permiso legal de trasgresión, finalmente, el autor ¿es responsable de este hecho? Las preguntas 1 y 2 hacen referencia al HECHO PUNIBLE que puede consistir en una ACCIÓN u OMISIÓN. La pregunta 3 hace referencia al AUTOR DEL HECHO PUNIBLE.

34. La dogmática penal denomina al hecho prohibido y no autorizado como ILÍCITO o INJUSTO PENAL. La dogmática penal denomina a la responsabilidad atribuida al autor como CULPABILIDAD (REPROCHABILIDAD para nuestro CÓDIGO PENAL). De esta manera, cuando logremos responder acabadamente las TRES PREGUNTAS antes señaladas, podremos decir que estamos en condiciones de construir una TEORÍA DEL DELITO. Esa construcción por segmentos no nos dicen todavía nada, pero unidos en forma coherente por los elementos que proporciona la dogmática, permitirá concluir que estamos frente a un DELITO que merece una SANCIÓN para el autor.

35. El PRIMER NIVEL de la DOGMÁTICA PENAL se encarga de concluir si la conducta es TÍPICA (TEORÍA DE LA TIPICIDAD). El SEGUNDO NIVEL de la DOGMÁTICA PENAL se encarga de concluir si la conducta es ANTIJURÍDICA (TEORÍA DE LA ANTIJURIDICIDAD). El TERCER NIVEL de la DOGMÁTICA PENAL se encarga de concluir si la conducta es CULPABLE o REPROCHABLE (TEORÍA DE LA REPROCHABILIDAD O CULPABILIDAD). Finalmente hay que reiterar que todas las CATEGORÍAS que constituyen el rótulo de lo que se conoce como DOGMÁTICA PENAL o TEORÍA DEL DELITO que analizaremos en los siguientes tópicos, servirán para convertir el análisis PREJURÍDICO en uno de carácter JURÍDICO.

36. RESUMIENDO: La teoría del delito señala un orden que permitirá al estudioso tratar los problemas que se originan cuando se pretende aplicar la ley abstracta al caso concreto. Esas respuestas que proveen los principios de los trabajos de los juristas renombrados que construyeron una DOGMÁTICA MODERNA, nos permitirá obtener una respuesta GENERAL, OBJETIVA, RAZONABLE y con cierta COMUNIDAD DE CRITERIOS que disipe –a veces con mayor o menor intensidad- las probables contradicciones. De esta manera se pueden obtener conceptos más o menos uniformes sobre tópicos esenciales del Derecho Penal (Ejemplo: ¿Qué es el delito? ¿Qué se entiende por norma penal? ¿Qué es el ilícito penal? ¿Cuándo existe acción? ¿Cuándo existe responsabilidad penal? ¿Cuándo no?, etcétera.

37. B- CON LA CRIMINOLOGÍA: • Tradicionalmente se concibe a esta materia como una ciencia que pretende explicar las causas del delito como obra de un autor determinado. • La creencia a través de la experiencia de poder explicar las causas del delito, sea por las condiciones antropológicas o biológicas del autor, o, por el medio social en que vivía, generó un cambio en el “paradigma” en la teoría del derecho penal de fines del siglo pasado: la pena no debe ceñirse a reprimir el hecho en sí, sino impedir que su autor reincidiera en el delito. • Aquí la “coincidencia” entre el interés del DERECHO PENAL, orientado a la “prevención especial” con el de la CRIMINOLOGÍA, preocupada por explicar causalmente el delito, resultaba evidente. • Por ende, nos preguntamos: ¿Qué conclusiones debemos extraer con respecto a las relaciones entre ambas ciencias?

38. FERRI sostenía que “…cuando se admite, como no puede ser de otra manera, que los fenómenos jurídicos no son sino fenómenos sociales, porque Derecho y Sociedad son términos inseparables y equivalentes, se hace evidente, de inmediato la artificial separación entre una ciencia que estudia el delito como fenómeno jurídico y otra que lo estudie como fenómeno social (…)”.Entonces, el DERECHO PENAL se puede estudiar “con el método inductivo, de observación de los hechos”, utilizando así, la misma “metodología” de la CRIMINOLOGÍA. • En la actualidad la CRIMINOLOGÍA “NUEVA” o “CRÍTICA” abandonó el concepto tradicional de erigirse en una ciencia causal y explicativa, replanteando su análisis en la REACCIÓN SOCIAL Y PENAL contra el hecho. • El objeto primario de la investigación criminológica ya no es, por lo tanto, el comportamiento del autor,sino el de los ÓRGANOS DE CONTROL SOCIAL. • Sus teorías no son teorías de la criminalidad, SINO DE LA CRIMINALIZACIÓN.

39. De lo dicho hasta aquí, las relaciones entre el DERECHO PENAL y la CRIMINOLOGÍA ya no pueden entenderse como SINÓNIMAS como lo postularon VON LISTZ y FERRI. No Obstante, es indispensable enfatizar el “interés que orienta a ambas materias”. • La DOGMÁTICA PENAL que explica el DERECHO PENAL, dirige su análisis a explicar cómo se aplica la norma penal, garantizando ciertos principios que dan legitimidad a la misma, y para ello elabora los conceptos que son necesarios para cumplir esa función: el derecho o la dogmática penal son un intento de “racionalizar”, en función de ciertos principios, la reacción social formal al delito.

40. Por lo tanto, las relaciones entre la “nueva” Criminología y el Derecho Penal sólo pueden ser FRAGMENTARIAS o SUBSIDIARIAS. • Fundamentalmente, el estudio sociológico de la aplicación del Derecho Penal servirá para poner en evidencia las “desviaciones de la práctica de la aplicación del Derecho Penal respecto de los principios legitimantes de este”. • Este es el “punto” de contacto entre el DERECHO PENAL y la CRIMINOLOGÍA. • Por eso, la trasformación del Derecho Penal vigente no es OBJETIVO de la DOGMÁTICA PENAL y, en consecuencia, no tiene cabida –en términos generales- en la discusión de las relaciones entre Derecho Penal y Criminología.

41. C- CON EL DERECHO PROCESAL PENAL: • El DERECHO PENAL es un conjunto normativo carente de base con la realidad, para lo cual, precisa, indefectiblemente, del derecho procesal penal. • Por eso se dice que “EL DERECHO PENAL NO LE TOCA UN PELO AL DELINCUENTE, SIENDO EL DERECHO PROCESAL PENAL EL QUE LE TOCA EL PELO, LA LIBERTAD, Y, A VECES, HASTA LA VIDA” • El Derecho Penal precisa del Derecho Procesal Penal, porque establece el “puente” entre las conductas regladas y las conductas susceptibles de ser castigadas por un método que se llama “procedimiento” cuya finalización se da a través de una sentencia definitiva absolutoria o condenatoria, siendo ésta la forma en que se efectiva la aplicación de la norma penal al caso juzgado. • El procesalista acude al Derecho Penal cuando interroga: • SEGÚN LOS HECHOS JUZGADO, ¿HUBO DELITO? Y EN CASO AFIRMATIVO, ¿MERECE UNA PENA Y A CUÁNTO ASCIENDE?

42. D- CON LA POLÍTICA CRIMINAL: • La POLÍTICA CRIMINAL consiste en aquel sector de la política que guarda relación con la forma de tratar la delincuencia: se refiere al conjunto de criterios empleados o que serán empleados para enfrentar la criminalidad. • Cada legislación penal responde -en teoría- a una determinada orientación político-criminal y expresa una “concreta” política criminal. En tal sentido, la política criminal no es una disciplina teórica, sino una orientación práctica. • A menudo se suele señalar a la política criminal como una rama del saber que tiene por objeto de estudio la política criminal efectivamente seguida por el derecho penal o que éste debería expresar. • Más allá de cualquiera de los enfoques predichos, lo que se puede expresar es que la política criminal permite visualizar “en el campo de la realidad social” la utilidad o no de los criterios jurídicos para enfrentar el fenómeno complejo de la delincuencia.

43. No en balde se suele decir que la ley penal adquiere “vigencia” mediante la “ley procesal penal” y ésta, a su vez, es el reflejo de lo que acontece en la vida social. • La correcta aplicación o no de la ley penal no es suficiente para sostener el combate a la delincuencia, lo importante es que “la ley penal sea compatible con lo que puede hacer y cumplir”, y esto, sólo es posible mediante la política criminal. • Si existe política criminal desde el Estado, las instituciones del CP serán eficaces,pero si no se sabe para qué existe determinada norma penal, o qué es lo se espera de su aplicación , nunca sabremos si la política criminal (si es que existe) es eficiente. • Ejemplo:la ley penal sostiene que las pena privativa de libertad pretende reinsertar al condenado a un futuro sin delinquir, la “realidad” en cambio nos dice todo lo contrario.

44. E- CON LA VICTIMOLOGÍA: • Es una disciplina que tiene por objeto estudiar la situación de la víctima del delito, no sólo como persona merecedora de una protección integral por parte del Estado cuando resulta afectada de manera directa o indirecta por el hecho, sino porque debe ocuparse y ponderar las condiciones psicológicas, sociales, culturales y económicas que confronta la misma, “ANTES” y “DESPUÉS” del hecho que lo afligió. • En el DERECHO PENAL -y en el DERECHO PROCESAL PENAL-, por mucho tiempo la víctima fue considerada como un apéndice o “accesorio” que no merecía mayor atención (al punto que muchos doctrinarios la consideraron como una “convidada de piedra”). • En el DERECHO PENAL tampoco se potenció su rol, principalmente por la vigencia de un modelo ESTATAL de persecución, en la que “expropió” a la víctima como particular damnificada, ya que se priorizó una “PERSECUCIÓN ESTATAL EN LA QUE IMPORTABA EL ORDENAMIENTO JURÍDICO TRASGREDIDO Y NO UN INTERÉS CONCRETO HACIA EL PARTICULAR AFECTADO”.

45. Con la sanción del CÓDIGO PENAL de 1997, se visualiza una “MEJOR PERSPECTIVA” jurídica de la víctima, aunque se podría avanzar todavía más, que a esta altura no minimizan los logros obtenidos y que lo posicionan de mejor manera. • Ejemplos de estos “avances” se pueden leer en el CP: • 1. Las BASES PARA LA MEDICIÓN DE LA PENA (artículo 65), incluyendo entre las exigencias para proporcionar una sanción al condenado, “la actitud demostrada por el mismo frente a la víctima”; • 2. La INSTANCIA DE LA VÍCTIMA (artículo 97) para motivar la persecución del hecho, respetándose su voluntad por sobre la voluntad estatal de iniciar de oficio una investigación, y; • 3. La COMPOSICIÓN y las MEDIDAS DE SEGURIDAD, que también están diseñadas para “reparar” (la primera de las figuras) y “proteger” (la segunda de las instituciones).

46. EL CÓDIGO PENAL DE 1997. ESTRUCTURACIÓN: El esquema moderno se mantiene en el CÓDIGO PENAL DE 1997, manteniendo DOS PARTES esenciales a saber: 1. Una PARTE GENERAL, en la cual se definen los presupuestos de punibilidad, es decir, los requisitos que deben concurrir para que un hecho para señalarse como punible y merecedor de una sanción aplicable al participante. Estos presupuestos se aplicarán a todas las conductas punibles que se describirán en la segunda parte del CP. 2. Una PARTE ESPECIAL, que prevé -como se dijo- las conductas punibles y estructuradas según el BIEN JURÍDICO agredido por el infractor, siendo este concepto que prevalece en la descripción de todas las conductas. Demás está decir que muchas figuras se adhirieron posteriormente al sancionarse leyes penales especiales.

47. PRINCIPALES NOVEDADES Y EL SISTEMA DE LA DOBLE VÍA: Nos avocaremos a estudiar los principales rasgos de la PRIMERA PARTE del CÓDIGO PENAL que constituye el OBJETO DE NUESTRA ASIGNATURA: 1. Abandona los criterios retributivos de la pena y se concentra en sancionar el HECHO EN SÍ, antes que el AUTOR (DERECHO PENAL DE ACTO). 2. Se adoptan las MEDIDAS DE SEGURIDAD como una categoría diferente a la sanción, con lo cual se implementa el sistema de la DOBLE VÍA (según ya analizamos). 3. En cuanto a la TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE, sus normas se adaptan al criterio FINALISTA de la ACCIÓN abandonando el CAUSALISMO. El criterio que adopta se sustenta en lo que después estudiaremos y que se conoce como TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.

48. 4. Aumentan los TIPOS PENALES que prevén sanciones combinadas de pena privativa de libertad y multa. De esta manera, la privación de libertad disminuye, pero sigue siendo la “principal” herramienta punitiva del Estado. 5. Se eliminan figuras como la inclusión del PARTÍCIPE en carácter de ENCUBRIDOR, pasando a constituirse el ENCUBRIDOR como autor de un hecho punible autónomo (Ejemplos: la reducción y el lavador de dinero). 6. Se incorpora la OMISIÓN IMPROPIA así como el hecho punible FRUSTRADO, distinguiéndose, en este último caso, entre la TENTATIVA ACABADA y la TENTATIVA INACABADA.

49. LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY PENAL SUSTANTIVA:LA IMPORTANCIA DE LOS PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO PARA INCIDIR EN LA FORMULACIÓN DEL MODELO PUNITIVO ESTATAL

50. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. SU CARÁCTER CONSTITUCIONAL: