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  1. Congreso Internacional en Tributación CIET 2010 – ATRIRDFIDEICOMISOAspectos Jurídicos y Tributarios MBA GILBERTO LEÓN SANTAMARÍA ATRIRD - Gilberto León Santamaría www.aden.org

  2. Curriculum Vitae • Gilberto León Santamaría Suárez Lago • Abogado, (U. Mza - Argentina), • Master in Business Administration con especialización en Finanzas (Universidad Francisco de Vitoria, Madrid, España), • Master of Science in Finance (Swiss Business Schooll, Ginebra, Suiza), • Master  en Derecho Empresario  (UC Cuyo, Arg).  • Carrera de Post-Grado en "Asesoramiento Tributario" (U.C.C. Argentina). • Cursos de Post-Grado en   “Economía y Derecho” (UNCuyo,   Arg).   Post-Grado  • “Management Financiero” (U. de  Belgrano,  Arg).  • Post-Grado  en “Fideicomiso”(UNCuyo, Arg).  • Miembro activo y Fundador de la “Asociación Argentina de Fideicomiso y Fondos de Inversión Directa” • Ex miembro activo de la “Cámara Argentina de Fideicomisos y Fondos de Inversión Directa". • Director del Instituto de Derecho de la Empresa de ADEN Business School. • Director del Master in Business Law de U.A.D. Panamá (certificates emitidos por University of San Francisco, George Washington University y Stetson University, EEUU). • Director de la Comisión de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de la Provincia de Mendoza, Argentina. • Director del Programa in Business and Tax Law que ADEN dicta en sus sedes de Latinoamérica.  • Co-autor de "Mercosur Aspectos Jurídicos y Tributarios", "Interpretación Económica de las Normas Tributarias" y "Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso".  • Miembro Asociación Argentina de Estudios Fiscales y de la International Fiscal Association.- • Director de "Gilberto Santamaría & Asociados". ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  3. Tips • Antecedentes • Actos Neutros • Tratamiento Tributario • Fondos de Inversión Directa • elolvidado.pps ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  4. Proyectos Ley Fideicomiso RD • Fideicomiso Simple u Ordinario: • Proyecto Diputado Pelegrin Castillo Seman elevado con fecha 02/09/08 al Señor Presidente de la Honorable Camara de Diputados Don Julio Cesar Valentin.

  5. Proyectos Ley Fideicomiso RD • Fideicomiso Financiero: • Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario elevado por el Lic. Héctor Valdez Albizu (Presidente Junta Monetaria y Gobernador Banco Central) el 09/03/09 por ante el Excmo. Señor Presidente Constitucional de la Republica Dominicana Don Leonel Fernandez Reyna

  6. Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario en la Republica Dominica: Objeto: • Crear las figuras jurídicas necesarias para impulsar el mercado hipotecario dominicano • Generar alternativas de inversión a los inversionistas institucionales, así como fomentar el uso de instrumentos de deuda y su adquisición por inversionistas en general de forma que faciliten recursos al sector productivo

  7. Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario en la Republica Dominica: Objeto: • Crear incentivos especiales que sirvan para promover la construcción de proyectos habitacionales, especialmente, viviendas de mediano y bajo costo. • Fomentar el ahorro para la adquisición de viviendas por la población a fin de mitigar el importante déficit habitacional

  8. Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario en la Republica Dominica: Aspectos Relevantes: • Incorpora la figura del Fideicomiso • Posibilidad de utilizar el Fideicomiso para cualquier propósito o finalidad legal • Fiduciarios: • Bancos múltiples • Asociaciones de Ahorros y Prestamos • Entidades de Intermediación financiera autorizadas JM • Titulizadoras y Administradoras de Fondos de Inversión registradas en la Superintendencia de Valores • Sociedades Comerciales con objeto exclusivo • Patrimonio Separado con efecto fiscal neutro

  9. Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario en la Republica Dominica: Aspectos Relevantes: • Capitulo II: Letras Hipotecarias • Capitulo III: Seguros relacionados con instrumentos hipotecarios • Capitulo IV: Titulización – Titularizacion - Securitizacion • Se crea la figura del Emisor Especializado • Régimen especial para la transferencia de activos tit. • Régimen simplificado de publicidad registral • Capitulo V: Agente de Garantías

  10. Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario en la Republica Dominica: Aspectos Relevantes: • Titulo III: Fideicomiso para la Construcción • Se asegura que los fondos aportados para la construcción de estos se destinaran de manera exclusiva al desarrollo del proyecto dando mayor seguridad a los inversionistas y a los adquirentes de unidades habitacionales • Capitulo II: Cuentas de Ahorro Programado para la adquisición de viviendas • Fomentar el ahorro a través de los descuentos que harán los empleadores en coordinación con las entidades de intermediación financiera • Procedimiento especial de ejecución para acreedores hipotecarios

  11. “Convención de la Haya relativa a la ley aplicable al Trust y a su reconocimiento” • Esta convención no pretendía introducir la categoría del Trust en el derecho interno de los Estados que no lo tenían, sino que el Trusttenga el valor de “ley uniforme de derecho internacional privado” en aquellas jurisdicciones que recién aprobasen leyes de Trusto Fideicomiso. Y para aquellos Estados que no tuviesen el Trust, sirviese de regla general de solución de conflictos.

  12. Anexo III Convención de La Haya 1985 relativa a la ley aplicable a la fiducia Art. 2°: Para los fines el termino trust corresponde a las relaciones jurídicas creadas por una persona, el constituyente –mediante actos entre vivos o de última voluntad- cuando han sido colocados bienes bajo el control de un trustee (fiduciario) en interés de un beneficiario o de un objetivo determinado.

  13. Anexo III Convención de La Haya 1985 Relativa a la ley aplicable a la fiducia • Art. 2°:… • a) Los bienes de la fiducia constituyen una masa distinta y no hacen parte del patrimonio del trustee; • b) El título relacionado con los bienes en fiducia se establece a nombre del trustee… • c) El trustee ostenta el poder y carga con la obligación, de las cuales debe rendir cuentas, de administrar, manejar o disponer de los bienes según los términos de la fiducia y las reglas particulares impuestas al trustee por la ley

  14. Tipos de Propiedad Fiduciaria • Fiduciario Propietario: • Fideicomiso Propietario: • Ecuador (único país Latino Americano que erige el Fideicomiso en persona jurídica; y único Estado en América además de • Québec, Canadá Código Civil

  15. INTRODUCCION AL FIDEICOMISO • “fideicommissum” dar en fe Etimología • “fiducia” = confianza • DERECHO ROMANO • Antecedentes • Históricos • DERECHO ANGLOSAJON ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  16. DERECHO ROMANO • “medio para facilitar la • disposición de bienes” DOS OBJETOS • “Que las herencias lleguen a las • personas incapacitadas por Ley” • DERECHO ANGLOSAJON TRUST • Use • Equity ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  17. Trust • En el derecho anglosajón hay dos tipos de propiedades: • a) La del common law en cabeza del Trustee • b) la propiedad "in equity" o "en equidad" en cabeza del beneficiario (beneficial ownership) • Ambas son "real rights" (derechos reales). Por eso el sistema del trust no fue posible "transplantarlo" al derecho continental y Alfaro diseñó el fideicomiso latinoamericano, donde existe el ejercicio de una propiedad por parte del fiduciario en beneficio de un tercero "beneficiario“ (Dueño en Interés Ajeno) ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  18. ARGENTINA • Antecedente Directo – Panamá (1920) • Ley 24.441 – Enero 1.995 - “Financiamiento de la Vivienda y la Construcción” - Argentina • Proyecto Ley sobre Fideicomiso República Dominicana • Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario en la República Dominicana Que es un Fideicomiso? NO ES NADA… PERO SIRVE PARA MUCHO! ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  19. Desde la órbita jurídica • Formas contractuales sin personería jurídica • Acto Jurídico (vehículo) - Dominio Fiduciario • No son negocios jurídicos autónomos, sólo permiten uno subyacente (Inversión, Administración, Garantía) • No constituyen sociedades • No es persona jurídica • No es un patrimonio de afectación, ni un patrimonio autónomo, razón por la cual el fondo no debería tributar. • Se utiliza como vehiculo jurídico para alojar un NEGOCIO SUBYACENTE ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  20. CONSECUENCIAS JURIDICAS DOMINIO CLÁSICO Pleno Perpetuo Absoluto Patrimonio Único • DOMINIO FIDUCIARIO • No es Pleno • Limitado en Tiempo • Limitado a los Fines • Patrimonio Separado ATRIRD - Gilberto León Santamaría 20

  21. Definición • Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  22. PLFRDDefinición • Art. 1: Para los fines de la presente Ley se denomina Fideicomiso el negocio mediante el cual una persona llamada disponente o fideicomitente traspasa por acto entre vivos o por testamento uno o varios bienes, muebles o inmuebles, a manos de otra llamada Fiduciario, para que los utilice según las indicaciones del primero, con la obligación de restituirlos al mismo fideicomitente o a quien éste designe como beneficiario o fideicomisario, que podrá ser heredero o no del fideicomitente y aún sujeto indeterminado. ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  23. Definición • Habrá fideicomiso cuando una persona FIDUCIANTE……. • Persona Física o Jurídica (una o varias) • Titular de los bienes que transmite (capacidad) ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  24. Definición • Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados…. ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  25. PLFRD • Art. 17.- Podrán ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes y derechos patrimoniales. • Los bienes que se dieren en fideicomiso quedarán afectados al fin que se destinan y, en consecuencia, sólo podrán ejercerse respecto a ellos los derechos y acciones que se refieran a dicho fin, salvo los que expresamente se reservare el fideicomitente, los que para él se deriven del fideicomiso mismo, o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por un tercero. ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  26. Definición • Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra... FIDUCIARIO… • Es el dueño de los bienes fideicomitidos • Persona Física o Jurídica ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  27. PLFRDFiduciarios Art. 2.- Sólo los bancos y las empresas financieras especialmente autorizadas, podrán realizar como fiduciarios el negocio de fideicomiso en el país ATRIRD - Gilberto León Santamaría 27

  28. Definición • Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contratoBENEFICIARIO.. • Recibe los beneficios del fideicomiso ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  29. Definición • Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de “un plazo o condición” al…… FIDEICOMISARIO • Destinatario final del patrimonio afectado al fideicomiso, al cumplimiento del plazo o condición al que se sujeta el contrato.- ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  30. PLFRDDuración • Art. 6 inc d).- los bienes y derechos deberán ser restituidos al fideicomitente en un plazo máximo de veinte (20) años, o pasar definitivamente en el mismo plazo al fideicomisario o a la persona determinada, con excepción de los fideicomisos constituidos a favor de personas jurídicas de derecho público o instituciones de beneficencia, o cuando sea a favor de dos personas vivientes sucesivas que deban sustituirse por muere del anterior. ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  31. PLFRDFiduciario = Fideicomisario o Beneficiario • Art. 7.- El fideicomitente podrá establecer el fideicomiso en su provecho, y el fiduciario podrá ser fideicomisario... ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  32. PLFRDExtinción • Art. 29.- Extinguido el fideicomiso, los bienes afectados al mismo que queden en poder de la institución fiduciaria serán devueltos por ésta a la persona o personas que tengan derecho a ello según la ley y el acto constitutivo y de acuerdo con las circunstancia de la extinción. ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  33. BENEFICIARIOFIDEICOMISARIO ESQUEMA BASICO • 2- FIDUCIARIO • 1- FIDUCIANTE Persona Determinada (s/art. 6 inc d PLFRD) ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  34. PLFRDConsensual - Remuneración • Art. 15.- El fideicomiso empezará a surtir sus efectos desde que el fiduciario lo acepte de manera expresa. Se presumirá siempre remunerado y, salvo pacto en contrario, el fiduciario tendrá derecho a recibir en concepto de honorarios, un diez por ciento (10%) de los beneficios netos. ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  35. Patrimonio Separado • Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. • Deberá obrar con la prudencia del buen hombre de negocios (Arg) • Debera obrar con la prudencia del buen padre de familia (RD) ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  36. PLFRDPatrimonio Separado • Art. 4.- El Fideicomiso podrá constituirse como acto unilateral o como contrato entre dos o más personas. Implica la cesión de derecho, o la traslación de la propiedad de los bienes en favor del fiduciario, el cual se considerará, para estos fines, como propietario titular de los derechos o bienes objeto del Fideicomiso. • Inscripción de bienes en los registros pertinentes según su naturaleza ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  37. PLFRDPatrimonio Separado Art. 21.- Los bienes constituidos en Fideicomiso serán inembargables por deudas del fideicomitente a menos que el Fideicomiso se haya creado en fraude de acreedores. Serán también inalienables cuando su enajenación no sea indispensable para cumplir la finalidad del fideicomiso. • Si quiebra la institución fiduciaria, los bienes constituidos en fideicomiso no entrará en la masa de la quiebra. Serán devueltos al fideicomitente, al fideicomisario o a sus herederos respectivos, según les corresponda, cuando no haya posibilidad de designar otra institución Fiduciaria, caso en el cual pasarán a ésta última. Art 22 inc g): El fiduciario debera conservar la propiedad de los bienes en fideicomiso separada de sus propios bienes ATRIRD - Gilberto León Santamaría 37

  38. Protección Patrimonial • Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. • Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  39. FideicomisoAnálisis Tributario de la transferenciade la propiedad fiduciaria • I Doctrina de los Actos Neutros • II.- Onerosidad o gratuidad de la Transmisión del patrimonio a fideicomitir • Actos Onerosos • Actos Gratuitos • Actos neutros. Actos incoloros o indiferentes • Título bajo el cual se realiza la transferencia fiduciaria ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  40. Tips • Actos Neutros • Actos de Atribución patrimonial • Actos de Destinación ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  41. Nudo Gordiano • En el contrato de fideicomiso se transfiere la propiedad de los bienes a título de confianza (transferencia neutra, ni onerosa ni gratuita –clasificación tripartita de los contratos-). • Si existe pago de precio como consecuencia de la transferencia de la propiedad fiduciaria, estamos frente a una compraventa o cesión, pero nunca frente a fideicomiso. ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  42. Onerosidad Art. 1139 CC (actos onerosos y gratuitos) “Se dice también en este Código que los actos son a título oneroso, o a título gratuito: son a título oneroso, cuando las ventajas que se procuran a una u otra de las partes no le es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a título gratuito cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte. Dict. 89/92: (DAT) Fecha: 21/9/92. -"oneroso": para que la adquisición sea considerada a título oneroso debe pagarse un precio por lo que se adquiere, ya sea en dinero o en especie; -"lucro": la intención de lucrar tiene por fin la obtención de un margen de beneficio en todo acto que se lleva a cabo. El lucro, también llamado especulación, debe ser el principal objetivo que se persigue al adquirir una cosa mueble o un derecho sobre ella, para que el acto sea reconocido como mercantil; ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  43. Prospectiva. Dcho. Comparado • Rabasa, Oscar; "El Derecho Angloamericano", pags.295 y ss., Ed. Porrúa, Méjico,1992. • Derecho angloamericano, existe la institución de la considerationrequiere, para que la obligación de los contratantes sea efectiva que, a cambio del compromiso contraído por una parte, se otorgue a la otra una contraprestación o compensación correlativa, de lo contrario se estaría frente a una obligación unilateral gratuita, no exigible conforme al derecho angloamericano. ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  44. Derecho ArgentinoLesión art. 954 CC • Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación. • También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. • Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. • (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.) • No importa un vicio en la formación de la voluntad (discernimiento, intención o libertad • Sí importa un Perjuicio patrimonial por aprovechamiento de necesidad, ligereza o inexperiencia. • Objetiva: notable desproporción en las prestaciones • Subjetiva: intención de aprovechamiento ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  45. Conclusiones • No debemos confundir: • el negocio jurídico subyacente en el contrato de fideicomiso • con la transferencia de la propiedad fiduciaria que surge del contrato en sí. • No estamos frente a un contrato dónde las partes se deban ventajas recíprocas y que las prestaciones sean otorgadas entre las partes en forma equitativa, • No existe pago de precio, como tampoco existe fin de lucro que surja de dicha transferencia fiduciaria por más que el ánimo de ganancia se encuentre o no en el negocio subyacente. • Todos éstos elementos son propios del contrato de compraventa que sí requiere onerosidad, pago de precio. ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  46. Art. 35 Ley 1 del 5 de enero de 1984 (modificado por art. 41 del Dec. Ley 5 de 1997) • Estarán exentos de todo impuesto, contribución, tasa o gravamen, los actos de constitución, modificación o extinción del fideicomiso, así como todos los actos de transferencia, transmisión o gravamen de los bienes dados en fideicomiso y la renta proveniente de dichos bienes o cualquier otro acto sobre los mismos, siempre que el fideicomiso verse sobre: • Bienes situados en el extranjero, • Dinero depositado por PN o PJ cuya renta no sea de fuente panameña o gravable en Panamá, ó • Acciones o valores de cualquier clase, emitidos por sociedades cuya renta no sea de fuente panameña, aun cuando tales dineros, acciones o valores estén depositados en la República de Panamá. ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  47. Art. 35 Ley 1 del 5 de enero de 1984 (modificado por art. 41 del Dec. Ley 5 de 1997) • Parágrafo Primero: Las exenciones anteriores no se aplicarán en los caso en que los bs, dineros, acciones o valores….fueren utilizados en operaciones no exentas de impuestos, contribuciones, tasas o gravámenes en la República de Panamá, excepto que sean invertido en viviendas, proyectos de desarrollo habitacional, de parques industriales o de desarrollo urbanístico, en la República de Panamá, en cuyo caso las utilidades de tales inversiones estarán exentas del impuesto sobre la renta. ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  48. PLFRDAspectos Tributarios • Art. 32.- Los actos, la transcripción o el registro de fideicomisos no estarán sujetos a pago de impuestos, derechos, tasas o contribución alguna, ni como consecuencia de su constitución ni por la terminación del mismo por cualquier causa. Sus operaciones, sin embargo, en el curo de la gestión, no serán beneficiadas por esta “exención”. • Exento o no alcanzado? ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  49. Fiduciante Fondo Fiduciario (patrimonio separado) NO SI En general, alcanza exclusivamente a actos de carácter oneroso, formalizados mediante un instrumento. Hecho Imponible Impuesto de Sellos ¿Existe alguna contraprestación para el fiduciario? Resulta sujeto al impuesto siendo la base imponible la retribución del Fiduciario NO corresponde aplicar el impuesto ATRIRD - Gilberto León Santamaría

  50. Persona física o sucesión indivisa Fondo Fiduciario • Transferencia de dominio a título oneroso, de inmuebles ubicados en el país (artículo 1). • Realizada por personas físicas y sucesiones indivisas, siempre que dicha transferencia no se encuentre alcanzada por el Impuesto a las Ganancias (artículo 2). • Dictamenes DAT y DAL (a continuación) Hecho Imponible Ley 23.905 Impuesto a transferencia de inmueblesFONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES PRODUCTIVAS ATRIRD - Gilberto León Santamaría