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  1. ÁREAS

  2. XXVII Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario LOS GRANDES RETOS DEL GOBIERNO CORPORATIVO Edgar Suárez Ortiz Costa Rica, Septiembre 9 de 2008

  3. Edgar SUÁREZ ORTIZ • Abogado Socio-Economista de la Pontificia Universidad Javeriana. • Adelanta estudios de MBA en la Universidad Francisco de Vitoria - Madrid. • Máster en Ciencias de Negocios de Swiss Business School. • Especialización en Recursos Humanos de University of San Francisco –USF-. • Major en Marketing de Stetson University de Florida. • Especialización en Derecho Comercial y Laboral de la Universidad Javeriana. • Diplomado en Negociación Profesional CESA. • Postgrado en Contratación Internacional de la Universidad de Castilla - La Mancha. • Profesor de Derecho Empresarial en la Universidad Javeriana. • Consultor de Empresas Nacionales y Extranjeras en temas de Derecho Corporativo, Corporate Governance y Empresas de Familia.

  4. Temas a abordar • Marco de referencia del GC. • Problemática del GC. • Formas de Abordar el GC. • Cómo se construye gobernabilidad. • Retos.

  5. I.Marco de referencia del Gobierno Corporativo

  6. Objetivo General del GC Mejorar funcionamiento de empresas interna y externamente, buscando confianza, eficiencia, transparencia y responsabilidad, inundando de verdadero contenido ético los comportamientos empresariales.

  7. ¿Objetivo de un buen gobierno? Sólidas Sostenibles Promover Empresas Competitivas Transparentes Merecedoras de Buena fe

  8. Gobierno Corporativo se refiere a: Sistema de gestión (Gobernabilidad)

  9. CONCEPTOGobierno Corporativo • Dinámico. • Personalizado. • Autoregulación vs. Positivismo. • Fuente de obligaciones. • Proceso de construcción permanente. • Prácticas de negocio. • Generador de Cultura organizacional.

  10. Extensión de Concepto • Inicialmente: para sociedad y sus directos interesados (accionistas, miembros internos y proveedores). • Ampliación: sociedad en general, mercado, economía, globalización. • No sólo en términos económicos, orden público: desarrollo países. • Expectativas institucionales y de mercado.

  11. Diagnóstico Últimos 5 Años

  12. Problemas de GC en las empresas Ahuyentan a inversionistas...

  13. Temas a abordar • Marco de referencia del GC. • Problemática del GC. • Formas de Abordar el GC. • Cómo se construye gobernabilidad. • Retos.

  14. II.PROBLEMÁTICA DE GOBIERNO CORPORATIVO.

  15. Función del Derecho de Sociedades. • Establecer la estructura de la forma societaria. • Prevenir y controlar los conflictos de interés. • Dichos conflictos surgen por los problemas de agencia.

  16. Separación propiedad y control Dos funciones distintas en una empresa: Normalmente ejercidas por personas distintas con diferentes intereses, generando divergencias. Propiedad Control

  17. Por qué? Teoría de La Agencia. Iniciativa / Ratificación / Implementación/ Monitoreo • Si el gerente (agente) no es dueño, sus decisiones no afectarán su patrimonio. • ¿Cómo previene el dueño (principal) que el gerente no utilice la empresa para su beneficio con malas prácticas corporativas? • El bienestar del principal depende de las decisiones tomadas por otra llamada agente... ¿Cómo se estimula al agente a actuar en interés del principal?

  18. Propiedad Control Principios éticos Conflictos de interés Confianza público Competitividad Problema básico: Separación entre ... 1. Accionistas / Administradores. 2. Accionistas Mayoritarios / Accionistas Minoritarios. 3. Compañía / Terceros.

  19. El Derecho ante los Problemas de Agencia.... 1. Reduce impacto con normas sobre : • Revelación de información. • Ddeberes y responsabilidad de los directivos. • Deberes y responsabilidad de accionistas. 2. Protección a acreedores: • Restricciones para distribuir dividendos. • Disminución de capital con reembolso. • Disciplina del Derecho de Voto.

  20. 3. Normas de entrada y salida: • Exigir a directivos requisitos para contratar con la Sociedad. • Derecho de Retiro. • Liquidez de la Inversión. 4. En Gobierno Corporativo: • Libre nombramiento y remoción de administradores. • Ratificación o autorización de actos. • Premios. • Administradores o Directivos Independientes.

  21. Para lograr una adecuada disciplina, el Derecho identificar intereses en juego, tales como: 1. Intereses Societarios Internos: • Interés individual del accionista • Interés de la minoría. 2. Intereses Societarios Externos (stakeholders): • Interés de los acreedores. • Interés de los trabajadores. • Etc. En medio está el INTERÉS SOCIAL.

  22. Se constituyen empresas por el deseo de satisfacer intereses subjetivos. • Existe coincidencia en el medio elegido... Contrato de Sociedad. • Crean una organización dotada de personalidad y de órganos decisorios y se someten al Principio Mayoritario. • La vigencia del Principio Mayoritario no implica el sacrificio del interés de cada uno. • El Derecho debe buscar la tutela de todos los interesados utilizando el Interés Social. • Puede implicar que para proteger el Interés Social, el accionista deba abstenerse de votar en virtud ser titular de un interés contrario al Interés Social.

  23. Temas a abordar • Marco de referencia del GC. • Problemática del GC. • Formas de Abordar el GC. • Cómo se construye gobernabilidad. • Retos.

  24. III. FORMAS DE ABORDAR EL GC

  25. Los problemas creados con nuestras actuales formas de pensar, no pueden ser solucionados con nuestras actuales formas de pensar Albert Einstein

  26. Emerge el Gobierno Corporativo como disciplina autónoma Por ello, después de la crisis...

  27. VOLUNTARIO Libertad en adopción Libre iniciativa en esquema No control posterior externo OBLIGATORIO Imposición de un CBG Imposición en esquema a adoptar Implementación de control externo posterior Tendencias de Adopción

  28. 3.1 Corporate Governance • Se ubica entre el Derecho de Sociedades y del Derecho Bursátil, porque ambos dependen del principio de transparencia. • En lo jurídico es la Empresa como persona jurídica. • El dilema es cómo cubrir los vacíos que el mercado no llena. • Recoge los procedimientos que emplean las sociedades para que sus actuaciones y las de sus directivos cumplan los fines de los accionistas.

  29. 3.2 Derecho Comparado • Existen dos (2) modelos diferentes de GC en la familia del Derecho Occidental. • El Civil Law y Common Law inspiran el GC en la visión que de la empresa tienen, influyendo en su estructura y en el Mercado de Capitales. • Las diferencias se sustentan más en la estructura de la propiedad accionaria. • El GC está ligado al contexto político, cultural, económico en el que la Empresa se desarrolla.

  30. Visión Angloamericana Controles societarios externos, especial en mercado de control societario. Visión Europea Organización de estructura orgánica interna de las sociedades.

  31. Al angloamericano se le critica la indiferencia de los inversionistas institucionales. • El sistema europeo continental conlleva más estabilidad por la visión a largo plazo, pero agrava el problema de agencia de mayoritarios y minoritarios.

  32. PRINCIPALES MODELOS 3.2. 1. EE.UU.Modelo de propiedad accionaria dispersa: Ventajas: Mercado de Capitales más activo, participativo, líquido y con mercado por el control. Desventajas: Más difícil el control de la gestión, Inversores Institucionales pasivos y con tendencia a pensar a corto plazo.“

  33. Críticas: • Su extrema dependencia del mercado de capitales y por ende su inestabilidad. • Búsqueda de beneficios a corto plazo. • El control que ejerce el accionista queda limitado al exit y no al voto en Asamblea. • Rol fundamental de las OPA, hace que su mala administración conlleve un posible cambio de gobierno por adquisición de acciones en mercado.

  34. Ley Sarbanes –Oxley: • Entró en vigencia en Julio 30 de 2002. • Reforma normas sobre sociedades inscritas. • Fruto de escándalos financieros. • Propende por mejorar Gobierno de Sociedades Inscritas. • Introduce cambios en: Materia de Auditores... Materia de delitos financieros... Responsabilidad de directivos...

  35. 3.2.2. REINO UNIDO:Con mayor experiencia y es modelo para Europa. INFORME CADBURY • Comité conformado por iniciativa del Gobierno y presidido por Sir Adrian Cadbury. • Empezó en 1990 y entregó su trabajo el 1 de Diciembre de 1992. • Se originó por altas remuneraciones de directivos: clima favorable para transparencia pero sabiendo que no hay sistema perfecto y que la Ley del Parlamento no es lo deseable.

  36. Virtudes: • Reflexiones más allá de lo académico. • Carácter voluntario y no obligatorio. • Su no aceptación implica aplicación de Ley del Parlamento. • La línea gris entre la libertad contractual y las normas de obligatorio cumplimiento. • Refleja las mejores prácticas de Gobierno en Reino Unido: The Code of Best Practice. • Propende por unidad del Directorio. • Busca efectividad del Board, por lo cual todos sus miembros deben supervisar. • Se funda en la transparencia.

  37. Concepto de GC: “ Sistema por el cual las compañías son dirigidas y controladas”. .... • Los accionistas deben elegir con diligencia al Board. • Punto de vista financiero, por lo que el Board diseña política financiera y supervisa implementación. • Rol básico de auditores. El Código de las mejores prácticas: 3 principios: Transparencia Integridad. Responsabilidad

  38. Recomendaciones • Cumplimiento voluntario. • Adhesión atendiendo la propia situación. • Las personas son las responsables. • Responsabilidad de cumplir es del órgano y sus integrantes. • Papel de los bancos. • Constante actualización.

  39. Efectividad del Consejo. • Órgano clave para el GC (Chairman). • Accionistas deben propender por tener un buen Consejo. • Todos los consejeros tienen responsabilidad, pero puede variar según funciones. • Consejeros ejecutivos y no ejecutivos. El Chairman. • Primer responsable del funcionamiento del Consejo. • Se recomienda que sea distinto al CEO.

  40. Consejeros no Ejecutivos • Emiten juicio sobre asuntos básicos de la Sociedad. • Su # debe dar peso a sus posiciones. • Aportan juicio independiente. • Sólo tienen vínculo relativo a su misión. • Independientes de la administración y de los negocios sociales. • Acceso a información societaria.

  41. Estructura y Procedimientos en El Consejo. • División en Comités (Auditoría, remuneraciones y nombramientos). • Procedimiento claro en funcionamiento de comités. Comité de Nombramientos. • Propone candidatos. • Debe tener mayoría de no ejecutivos. • Debería ser presidido por un no ejecutivo.

  42. Comité de Auditoría • 2/3 de compañías ya lo tenían en 1992. • Por lo menos 3 miembros, todos no ejecutivos y en lo posible con mayoría de independientes. • La relación con los auditores. • Puede acceder a toda la información. Comité de Remuneraciones • Absoluta publicidad. • Proporcionalidad. • Formado principalmente por no ejecutivos. • Ejecutivos no deben participar en decisiones sobre salarios.

  43. Informe Financiero • Principios de veracidad, imparcialidad y comprensibilidad de Estados Financieros. • Información Financiera es fundamental para el mercado. • Eliminación de barreras en flujo de información. • Recomienda informes periódicos. La Auditoría. • General confianza en el mercado y en la Empresa. • Su relación con directivos no afecte su función de dar imagen fiel de la Empresa a interesados. • Conflictos de interés. • Rotación.

  44. Fraudes. • Responsabilidad del Consejo en protección de activos. • Fraudes cada vez más complejos. • Deber de denuncia. • Fortalecimiento de la posición de los auditores. Responsabilidad del Consejo • Equilibrio gestión profesional y control. • Que accionistas se involucren más por medio de la elección del Consejo y auditores. • Que accionistas puedan hacer propuestas en Asamblea.

  45. 3.2.3 PRINCIPIOS OCDE • Busca ayudar a gobiernos a mejorar sus marcos legales e institucionales de GC. • Da sugerencias a las bolsas, los inversores, las sociedades y todos los interesados en GC. • Dirigido principalmente a sociedades inscritas. • Admite que no hay una sola forma de gobierno, pero hay aspectos esenciales. • No es vinculante y es general. • Es de naturaleza evolutiva. • Dividido en dos (2) partes: la de los principios y la de los comentarios.

  46. Los Principios: • El marco del gobierno de las sociedades debe proteger los derechos de los accionistas. • Paridad de Trato: Función de los grupos de interés en el Gobierno Societario:”. • Comunicación y transparencia informativa. • Responsabilidad del Consejo de Administración.

  47. 3.2.4 ESPAÑA Informe Olivencia. • Febrero de 1998. • Poco seguido • Resalta principio de autonomía estatutaria. • Dirigido principalmente a sociedades inscritas. • Utilizó el método consultivo. • Tres (3) pilares: 1. Independencia de los consejeros. 2. Aumento de control. 3. Transparencia informativa. Aaumenta credibilidad y eficacia de empresa y del mercado.

  48. Características: • Misión del Consejo es supervisar y fijar el rumbo, así como ser el enlace con los accionistas. • Competencias indelegables del Consejo. • Shareholder value. • Introduce consejero independiente para representar al capital flotante. • Clases de consejeros y equilibrio en el Consejo. • Principales del equipo de gestión deben ser del Consejo. • Aconseja mayoría de consejeros externos. • Los externos son independientes y dominicales. • La proporción surge de la relación entre capital flotante y estable.

  49. EL INFORME ALDAMA: • Enero de 2003. • Busca regular relación entre sociedades inscritas con sus consultores. • Se funda en autorregulación. • Exige informe anual de GC con igual trascendencia que información financiera. • Sigue línea del Informa Cadbury y del Informe Olivencia. • Exige reglamentos de Consejo y Asamblea.