Contratos Administrativos

1. Contratos Administrativos

2. Sumário 1.Competência Legiferante, Teoria Geral dos Contratos e Considerações iniciais acerca dos contratos administrativos 2. Conceito 3.Contratos Administrativos: Princípios, Características e Peculiaridades 4.Etapas formais do contrato administrativo – desde a fase pré até o cumprimento do avençado 5. Principais modalidades de contratos administrativos. 6. Contrato de Gestão 7. Convênios e Consórcios

3. 1. Competência Legiferante, Teoria Geral dos Contratos e Considerações iniciais acerca dos contratos administrativos.

4. Legislação Pertinente • CF/88 (art. 22, XXVII; 37, XXI e 173, § 1º, III). • Lei 8.666/93 – institui normas gerais sobre licitações e contratos; • Lei 8.987/95 – contratos de concessão e permissão de serviços públicos; • Lei 11.079/2004 – Parceria Público-Privada; • Lei 9.427/97 – Lei específica sobre concessão de energia elétrica; • Lei 9.472/97 – Lei específica sobre concessão de telecomunicações; • Supletivamente: teoria geral dos contratos do CC/2002.

5. Competência Legiferante: compete privativamente a União legislar sobre normas gerais atinentes a contratações promovidas pelo poder público; os Estados e Municípios legislam supletivamente (art. 22, XXVII)

6. “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: • XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; • Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.”

7. “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: • XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações ”

8. “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. • § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: • III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”

9. Teoria Geral dos Contratos

10. Os atos administrativos gozam de presunção de: • Legitimidade; • Legalidade. • E, podem ser: • Anulados; • Revogados.

11. Ato → negócio jurídico → contrato. • Pela teoria geral dos contratos, todo contrato pressupõe: • Liberdade; • Capacidade jurídica; • Objeto lícito; • Forma prescrita ou não defesa em lei.

12. Além dos pressupostos, também tem como base os princípios norteadores dos contratos privados, dentre os quais destacam-se: • Princípio da autonomia da vontade – limitado pelo princípio da função social dos contratos e pela boa fé dos contratantes e da probidade. • Princípio da relatividade dos contratos – em regra só faz lei entre as partes. • Princípio da força vinculante dos contrato ou “PACTA SUNT SERVANDA”. Decorre deste princípio a intangibilidade do contrato – não se pode alterar unilateralmente.

13. d) Princípio da revisão dos contratos – Impõe restrições ao princípio da obrigatoriedade. Fundamento: Teoria da Imprevisão (fato extraordinário e imprevisível e oneração excessiva – rebus sic stantibus). e) Princípio do consensualismo. Não real. f) Princípio da supremacia da ordem pública. g) Princípio da Probidade. h) Princípio da boa-fé. i) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. j) Princípio da Função social dos contratos. k) Princípio da justiça contratual.

14. Um contrato tem como núcleo para seu aperfeiçoamento a manifestação da vontade, que pode ter como finalidade criar, extinguir, conservar ou modificar direitos. • Quando a manifestação de vontade gera conseqüência no mundo administrativo, é ato administrativo. As manifestações jurídicas emanadas pela administração decorrem, em regra de: • Atos unilaterais – quase sempre atos administrativos. Ex. permissão de uso de bem público. • Atos plurilaterias – contratos.

15. O contrato administrativo emana de ato administrativo, assim, embora a instituição do contrato seja típica do Direito Privado, é também utilizada pela Administração Pública. • Por administração pública, entende-se, em regra, como poder executivo.

16. Mas também existem atos administrativos fora do executivo, sendo praticado pelo legislativo e judiciário, até pelas concessionárias e permissionarias. Seriam atos administrativos mas não atos da administração (Gasparini, 2006). • Ou seja, existem atos administrativos que são da administração e atos administrativos que não são atos da administração.

17. A expressão contratos da administração abrange todos os contratos celebrados pela administração, sejam eles regidos pelo direito público ou pelo direito privado. • Se regidos pelo direito privado é contrato da administração, mas não é administrativo. • Nestes impera a horizontalidade (só admite algumas cláusulas exorbitantes e desde que estejam expressamente previstas). Ex. compra e venda, locação para residência, seguro.

18. Se regidos pelo direito público e com finalidade pública, são chamados contratos administrativos e nestes impera a verticalidade (cláusula exorbitante existe implicitamente). • Nestes são espécies os contratos administrativos e os acordos internacionais.

19. Dentre os contratos administrativos incluem-se: • Típicos: sem paralelo no direito privado. Ex. concessão de serviço (mercado público). • Atípicos: Tem paralelo no direito privado, mas são regidos pelo direito público. Ex. empreitada.

20. Tanto os contratos regidos pelo direito privado, quanto os regidos pelo direito público são idênticos quanto a forma, procedimento, finalidade e competência, objeto, preço, prazo, etc. • Ex. art. 55, 61, etc, da Lei 8.666/93) • A distinção está mais ligada a existência de cláusulas exorbitantes, prerrogativas e sujeições que devem ser observadas com maior rigor pela administração.

21. Significa dizer: • No Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as restrições da lei e as exigências especiais de forma para certos ajustes. • No Direito Público a Administração Pública está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe sempre dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio a sua execução.

22. Esta classificação não é pacífica. Há divergência quanto a existência de contratos privados na administração. • Parte da doutrina entende que o poder público, em certos casos, poderia também firmar contratos privados, colocando-se em posição de igualdade com o particular, dispensando as suas prerrogativas;

23. Mas as prerrogativas da administração aplicam-se também, no que couber, aos contratos regidos predominantemente pelo direito privado (art. 62, § 3°, I, L. 8.666/93); • Por isso, afirmam que não há na administração pública contratos de natureza puramente privada.

24. Todo contrato administrativo, como ato administrativo deve respeitar os princípios inerentes à administração e os requisitos de um ato administrativo: • Princípios constitucionais do direito administrativo: • Legalidade; • Impessoalidade; • Moralidade; • Publicidade; • Eficiência;

25. Requisitos de um ato administrativo (pressupostos de validade): • competência (para a prática do ato – quando não é privativa - admite delegação); • finalidade (interesse público e prevista em norma); • forma (escrita, oral ou símbolos); • motivo (diz porque o ato deve ser praticado – fato e base legal – nos casos de atos discricionários, o motivo pode ser dispensado.(se o ato é discricionário e a administração o motivar, passa a ficar vinculado aos motivos - Teoria dos motivos determinantes); • objeto (efeito jurídico pretendido – constituir, desconstituir – lícito e moralmente aceito).

26. 2. Conceito: O que é o contrato administrativo?

27. 2. Conceito • São os ajustes que a administração celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público (Pietro, 2006, p. 257). • Ato plurilateral ajustado pela administração pública ou por quem lhe faça as vezes por certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizados pela administração pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular (Gasparini, 2006, p. 627)

28. Há divergência quanto a aceitação da existência de contrato administrativos, com posições desde a negativa de sua existência até a sua aceitação como espécie do gênero de contrato de direito público. • Os principais motivos da divergência residem no fato de que, nos contratos administrativos há a mitigação da isonomia, da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos.

29. O que realmente tipifica o contrato administrativo e o distingue do contrato privado é a participação da administração públicana relação jurídica com supremacia do poder para fixar as condições iniciais do ajuste.

30. 3. Contratos administrativos: Princípios, Características e Peculiaridades

31. Alguns princípios considerados na realização de contratos sujeitos ao direito privado, são, nos contratos administrativos, minimizados pelas prerrogativas da administração. • A tabela a seguir, mostra traços distintivos quanto ao uso dos princípios, em relação ao regime jurídico de direito privado e regime jurídico de direito público.

32. Contratos privados: • Pacta sunt servanda. • Ampla liberdade de contratar. • Princípio da autonomia da vontade – função social e boa-fé. • Princípio da interpretação segundo o direito privado • Contratos administrativos: • Possibilidade de alteração unilateral dos contratos (art. 65 da Lei 8.666/93). • Contratos de adesão. • Limitações de conteúdo e requisitos formais para garantir-lhe eficácia e validade. • Princípio da interpretação segundo o direito público, com vistas ao interesse público.

33. características: as principais características dos contratos administrativos são: • Plurilateral - (mais de uma parte) – sendo obrigatória a presença do poder público. • Procedimento legal. • Onerosos - remunerados. • Comutativos – sinalagmático (recíproco). • De adesão – administração da as regras. • intuito personae - em relação à responsabilidade. Em regra não se pode substituir a parte.

34. g) Podem ser personalíssimos em relação à realização – toda a realização a critério apenas do contratante. h) Formais – art. 60 a 62 da Lei 8.666/93. A formalidade diz respeito aos seguintes aspectos: h.1 – Em regra os contratos são escritos, Excepcionalmente pode ser verbal, quando ele for de pronta entrega, pronto pagamento e até o valor de 5% do valor estabelecido no art. 23, II, a da Lei 8.666/93. Nos demais casos o contrato verbal é nulo de pleno direito.

35. h.2 – Obrigatoriedade da existência do instrumento do contrato (art. 62 da Lei 8666/93). • Ele será obrigatório, sempre que o valor do contrato for correspondente ao valor da concorrência e ao valor da tomada de preço. Ainda que a licitação seja dispensável. • Será facultativo, quando for possível realizá-lo de outra maneira. Por ex. quando o valor for correspondente a convite.

36. Quando a forma for facultativa, o administrador pode fazer o documento de contrato, ou ato de empenho, ordem de pagamento, ordem de serviço. Neste caso é discricionário, pois o administrador pode escolher uma delas. h.3 – é condição de eficácia a publicação resumida do instrumento do contrato. Art. 61, parágrafo único. • Até a publicação o contrato é valido, mas não é eficaz.

37. Presença das cláusulas exorbitantes: (exigência de garantias, alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de penalidades, anulação, retomada do objeto e restrições ao uso da “exceptio non adimpleti contractus”. • mutabilidade: (alteração unilateral do contrato, fato do príncipe, fato da administração e teoria da imprevisão).

38. Além das características que lhes são próprias, os contratos administrativos possuem outra que lhe é externa: a exigência prévia de licitação (art. 2º da Lei 8.666/93), salvo nos casos previstos em lei.

39. Peculiaridades inerentes aos contratos administrativos. • O regime jurídico administrativo caracteriza-se por prerrogativas - quandocoloca a administração em posição de supremacia e sujeições - quando impõe limites a atuação administrativa como garantia da finalidade pública e direitos dos cidadãos.

40. Disso decorrem peculiaridades atinentes aos contratos administrativos, os quais constituem-se de dois tipos de cláusulas: as obrigatórias e as facultativas. A - Obrigatórias (art. 55 da Lei 8.666/93): • Nome das partes, o objeto, preço, prazos, garantias, crédito pelo qual correrá as despesas, garantias etc.

41. a.1. Prazo: (art. 57 da Lei 8.666/93).Tem que ter prazo determinado e deve ter a duração do crédito orçamentário. • Excepcionalmente, se o objeto estiver previsto no PPA, ou tiver prestação continua, ou ainda tratar de aluguel de programa de informática, ele pode ter duração maior.

42. A idéia é: I – previsão no PPA: evitar a realização de obras e serviços que acarretem ônus superior às disponibilidades orçamentárias. II – serviços contínuos (limite 60 meses e excepcionalmente + 12 meses): evitar que os contratos se estendam por longos períodos, com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas e atender ao princípio da isonomia. III – programas de informática: até 48 meses.

43. O art. 57, § 3º veda o contrato com prazo de vigência indeterminado. • Porém, as limitações do art. 57 não alcançam os contratos relativos ao uso de bens públicos por particulares (concessão de uso), bem como os relativos a imóveis , a concessão de obra e serviço público e, ainda, aos contratos de direito privado realizados pela administração, pois estes contratos ou não oneram a administração ou são incompatíveis (previsão no edital e no contrato).

44. Os prazos de início de execução e conclusão da obra podem ser prorrogados, quando ocorrer qualquer dos casos do art. 57, § 1º, como por ex. aumento das quantidades iniciais e alteração do projeto (independe de previsão no edital).

45. a.2. garantia (art. 56 da Lei 8.666/93): A garantia é uma das cláusulas exorbitantes. • A doutrina diz que é poder–dever da administração, embora a lei diga pode. • o contratado escolhe a forma de prestá-la, caução em dinheiro, título da dívida pública, fiança bancária e seguro garantia. • O valor da garantia deve ser de até 5% podendo, em casos específicos, chegar a 10% do contrato e será devolvida aos licitantes não vencedores.

46. Facultativas: • Faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes no direito comum: são cláusulas que decorrem das prerrogativas da administração e que excedem ao direito comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à administração ou ao administrado.

47. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas nos contratos privados porque desigualariam as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida no contrato administrativo, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares;

48. elas podem consignar as mais diversas prerrogativas no interesse do serviço público, tais como: a ocupação do domínio público, o poder expropriatório e a atribuição de arrecadar tributos, concedidos ao particular contratante para a cabal execução do contrato.

49. As principais cláusulas exorbitantes são as que assim se exteriorizam (art. 58 da Lei 8.666/93): • Exigência de garantia. Comentada anteriormente. • alteração e rescisão unilateral do contrato – ainda que não previstas na lei ou cláusula contratual (afasta a imutabilidade): só podem incidir sobre: • o objeto do contrato – acréscimo ou decréscimo. • o modo da execução – alteração no projeto.

50. A alteração pode ocorrer nos seguintes casos: O Art. 65, I, da Lei 8.666, traz duas hipóteses de alteração unilateral do contrato: • Alterar as especificações do projeto – execução. Ex. detalhes sobre o piso, tinta, etc . • Alterar o valor do contrato em razão da alteração no objeto (25% para mais ou para menos). Se a empresa já tiver entregue, a administração tem que pagar pela totalidade ainda que não queira mais a totalidade. • Observação: quando a hipótese for de reforma de edifícios e equipamentos, esse valor pode subir até 50%. • obs.: O equilíbrio financeiro sempre deve ser preservado.