De L’emploi …

1. De L’emploi… Jean-François Paulin Maître de conférences, IUT dpt GEA, Lyon 1 jeanfrancoispaulin@gmail.com www.jfpaulin.infowww.etudiantpro.com Janv.-fév. 2013

2. Sommaire • Emploi et contrat de travail • « L’emploi » des jeunes • Le stage • Les contrats de travail de type particulier • Le contrat d’avenir • La protection de l’emploi • L’encadrement des choix de gestion • Le contrôle des décisions • L’inscription de la décision dans une procédure • Les négociations sur l’emploi • La Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences • Les accords compétitivité emploi

3. Bibliographie générale • Gaudu F., • La notion juridique d’emploi en droit privé, DS 1987. 414 • Les notions d’emploi en droit, DS 1996. 569 • Sous la direction de Supiot A., Au-delà de l’emploi. Transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe, Flammarion 1999 • Jeammaud A., Le Friant M., L’incertain droit à l’emploi, Travail, Genre et Société, n°2 nov. 1999, p. 29 • Katz T., La négociation collective et l’emploi, LGDJ 2007 • Lafuma E, Des procédures internes, contribution à l’étude de la décision de l’employeur en droit du travail, LGDJ 2008 • Collectif, L’emploi en rupture, thèmes et commentaires Dalloz 2009 • Freyssinet J., Négocier l’emploi, 50 ans de négociations interprofessionnelles sur l’emploi et la formation, éd. Liaisons 2011 • Lyon-Caen A., Contrat et/ou emploi : composition ou recomposition ? SSL sup. n°1508 oct. 2011 • Quelles pistes possibles pour un emploi durable ? SSL sup. n°1523 janv. 2012

4. Emploi et contrat de travail

5. Emploi et contrat de travail • Pas de définition syncrétique (globale) de la notion – emploi macro / emploi micro • L’emploi n’est pas le travail mais une forme de travail en tant qu’il est associé à un certain « statut » impératif, associant de règles légales et jurisprudentielles • Le contrat de travail donne naissance à une situation juridique individuelle d’emploi qui est le droit à la poursuite de l’exécution d’un contrat successif • L'emploi désigne donc un échange fondateur entre la subordination et la sécurité trouvant une expression dans la concrétisation d’un lien d’emploi • « droits-défense » (≠ de droit de créance) qui naissent de l’exécution du contrat de travail et plus particulièrement du CDI qui font de l’emploi l’assise du statut social • Emploi = position dans une organisation et relation inscrite dans la durée.

6. Paradigme (récent) de l’emploi – historiquement opp. Travail indépendant et salariat amis seulement après 1950 opp. emploi typique et atypique • Code du travail : opposition emploi / tâche • Des types de contrats de travail donc des situations d’emploi. Toute conclusion d’un contrat de travail n’emporte donc pas occupation d’un emploi. • Art. L. 1221-2 al. 1 : Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail(cf. ANI 11 janv. 2008) • (cf. ord. Du 5 fév. 1982) Art. L. 1242-1 : Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. • Art. 1242-2 : Sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants… • L’emploi, dans cette opposition, en fait un élément de l’organisation de l’entreprise • L’emploi un rapport étroit avec l’armature du contrat de travail – l’emploi est spécifié par le contrat de travail • Nature du contrat, qualification professionnelle (fonctions et responsabilités – trait d’union entre l’emploie et le contrat), lieu (zone géographique d’emploi) • L’emploi désigne un ensemble de compétences et pas un poste de travail • Emploi ≠ postes de travail (sphère de mobilité professionnelle du salarié) • La suppression d’un poste n’est pas la suppression d’un emploi (infra)

7. Compétences syn. capacités (GRH). Capacité à combiner un ensemble de savoirs, savoir-faire et « savoir-être » en vue de réaliser une tâche ou une activité. La compétence désigne une caractéristique propre du salarié, elle est par nature individuelle(V. infra GPEC) • V. qualification professionnelle : capacité individuelle opératoire pour occuper un emploi. • Emploi (Gestion) : ensemble de postes de travail qui peuvent être considérés comme identiques du point de vue de leur finalité, de leur méthode et des moyens généraux mis en œuvre, ainsi que des compétences requises des titulaires. • Poste de travail : liste des tâches à accomplir mobilisant les mêmes compétences professionnelles – affectation parmi toutes celles auxquelles un même emploi peut donner accès. • Rem. Les juges semblent les tenir pour équivalents…

8. Qualification contractuelle • Lien entre qualification professionnelle personnelle et qualification requise pour occuper un emploi. De mise en concordance sera définie la qualification professionnelle contractuelle du salarié ; élément essentiel du contrat de travail. • Double fonction ordonnatrice de la qualification professionnelle • Organisation des emplois de l’entreprise (classement – grilles de classification) • Agencement du contrat de travail : conclusion – recrutement et essai, exécution du contrat de travail - élément essentiel ou conditions de travail-, rupture le cas échéant (inaptitude et insuffisance)

9. Qu’est-ce qu’une suppression d’emploi, une transformation d’emploi ? • Définition du motif économique. Article L1233-3. Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. • La suppression d’emploi absorbe la transformation et la modification d’un élément essentiel du contrat de travail (Soc. 5 avril 1995, n°93-42690) • Rem : une modification du salaire n’est pas une suppression d’emploi mais elle est par nature économique ! Désaccord portant sur le prix = motif économique par nature. • La suppression d’emploi ou la baisse du salaire doit être liée à une cause économique acceptable (difficultés économiques, sauvegarde de la compétitivité) • La suppression d’emploi peut être caractérisée sans diminution globale du nombre d’emplois dans l’entreprise, voire même une augmentation

10. Suppression d’emploi et PDV • Soc. 26 oct. 2010 n°09-15187 et Soc. 25 janv. 2012, n°10-23516 L’assignation en terme « d’objectifs » de suppression d’emplois • Si PDV et que les salariés acceptent, ils font alors le choix de ne pas conserver leurs emploi. Le départ volontaire entraîne donc une réduction des effectif mais pas une suppression d’emploi… donc pas de PR ! (aff. Renault) • Rem : en l’espèce, l’employeur s’engageait à ne pas licencier • Si PDV et nombre insuffisant de « volontaires », les emplois sont nécessairement supprimés, les salariés visés ne pouvant conserver leur emploi alors suppression d’emploi et donc PSE auquel s’intègre un PR (aff.Completel) • Rem : en l’espèce le salarié a obtenu les effets d’un licenciement nul (prise d’acte) fondé sur L.1235-10 • Interrogation : quid si le salarié est muté sur autre emploi (= modification de son contrat de travail). L’emploi initial est bien supprimé mais maintien dans l’entreprise donc pas de PSE • Procédure de licenciement pour motif économique  procédure de suppression d’emplois pour raisons économiques • Il semble donc n’y avoir de suppression que lorsque l’employeur supporte l’imputabilité de la rupture du contrat de travail. • PDV et volonté libre et éclairée ? Quelle information sur les droits si refus (reclassement)

11. Contrats de travail : Unique ? Spéciaux, de type particulier • Problème : inefficacité de la loi (80% des embauches en CDD), segmentation du marché du travail (cf. situation des jeunes – infra), rigidité supposée du droit du travail (droit du licenciement frein aux embauches) • Sur cotation des CDD (ANI du 11 janv. 2013) • Des CDD et CDI atypiques • CDD à objet défini (dispositif expérimental – fin 2013) • CDI à objet ou temps limité • Catégories légales : le contrat de mission à l’export (L. 1223-5 à 7) et contrat de chantier (L. 1236-8) • Montage contractuel. 2 problèmes : garantie d’emploi ? et rupture (cause qualificative) • Le CT Unique • Plusieurs propositions (reprises dans des programmes présidentiels…). Mais des difficultés juridiques (pas moins de 12 sous catégories de CDD…) • Medef 2012 : 0 à 18 mois rupture (?) indemnité de fin contrat 10% + fin du contrôle judiciaire des LME et suppression de l’obligation de reclassement remplacée par une cotisation… • Proposition de l’ANDRH moins radicale : au-delà de 18 mois droit du licenciement

12. L’emploi des jeunes Les stages Les contrats de type particulier Le contrat d’avenir Le contrat de génération

13. Les stages • Une préoccupation ancienne des pouvoirs publics • ANI du 23 oct. 1983 ; contrat de qualification, d’adaptation, SIVP, TUC, Contrat d’orientation, Contrat d’insertion professionnelle • Dualité contenue ? Stage et contrats aidés (dits en alternance) • Déjà 3 réformes pour les stages (2006, 2009, 2011 – intégration des règles dans le Code de l’éducation, art. 612-8 s.) • Une fiction juridique : quel est l’objet du stage ? • Des limites : pas de stage hors cursus (cf. position de la Commission europ. contraire), une convention tripartite, une durée limitée (6 mois), pas d’occupation d’un emploi ni cas de recours du CDD, délai de carence • Selon la Cour de cassation, « l'accomplissement de tâches professionnelles sous l'autorité de l'entreprise d'accueil n'est pas de nature à exclure la mise en œuvre d'une convention de stage en entreprise » (Soc. 17 oct. 2000, n°98-40986)

14. Requalification • Formalisme • Non-respect de l’objet – travail exclusif au seul de profit de l’entreprise – absence de formation. • Proposition de définition. Un stage en entreprise est une période limitée, de brève durée (trois mois maximum, consécutifs ou non) pendant laquelle une personne relevant concurremment d’un autre régime juridique est accueillie en entreprise, pour se consacrer à des activités précises, en conditions professionnelles, sous la responsabilité d’un tuteur membre de cette entreprise, en vue de compléter sa formation ou une expérience dans le cadre d’un projet professionnel sans que, la conclusion obligatoire de la convention de stage n’ait pour objet ou pour effet de se substituer à un contrat de travail de quelle que nature que ce soit.

15. Les Contrats de Travail de Type Particulier • « Contrats aidés » • Contrat d’apprentissage (L. 6221-1 s.) et contrat de professionnalisation (L6325-1 s.) • L’alternance et professionnalisation • Les caractéristiques communes • Outils de politique publique d’emploi : instruments de formation : objet du contrat de travail. Catégorie couvrant les contrats englobant des séquences de formation et de travail et visant à l’insertion professionnelle des publics visés par leurs dispositifs et contrats comportant des contraintes allégées en vue d’embaucher des chômeurs de longue durée (contrats d’utilité sociale). Dispositifs à caractère impératif laissant un espace limité à la singularisation contractuelle • Contrats aidés : • CP = Fin depuis la loi du 1er janv. 2008 des exonérations de charges sociales SAUF pour les demandeurs d’emploi de plus de 45 ans. Financement de la formation par les OPCA sur la base de la convention collective applicable à l’entreprise (9,15€ par heure de formation). - 21 ans : 65% si titulaire d’un baccalauréat professionnel ou équivalent et + 21 ans : 80% 65% si titulaire d’un baccalauréat professionnel ou équivalent • CAP = salaire selon âge et année d’exécution du contrat de 25% à 78% du Smic. Indemnité compensatrice forfaitaire versée à l’employeur par la Région ; le montant minimal de cette indemnité compensatrice forfaitaire est, pour chaque année du cycle de formation, fixé à 1 000 €. Si l’entreprise a plus de 250 salariés et dépasse le seuil de 4 % d’alternants, bénéfice de l’aide de l’État : le bonus alternance. De 11 à 199 salariés aides en fonction du salaire versé. Pour les TPE (-11 salariés, exonérations de charges sociales).

16. Place de la formation (instruments de formation) = tutelle professionnelle : acquisition d’une qualification professionnelle. La formation est une obligation essentielle du contrat = prohibition de la clause de dédit formation. Requalification, rupture anticipée pour faute • Contrôles : externes = intervention spécifique de l’Etat, CCI ou OPCA et interne par les IRP. • Nature juridique. En principe un CDD. Contrat formaliste (écrit condition de validité) mais avec un régime aménagé Ex: pas d’indemnité de fin de contrat (finalité du contrat) Pistes de réforme : uniformisation difficile financements différents, mais statut juridique du tuteur (formation, moyens) – obligation générale y compris stage. Faut-il maintenir la nature dérogatoire de ces contrats (salaire ?). Le problème de l’inclusion dans les effectifs (question préjudicielle devant la CJUE).

17. Le contrat d’avenir Loi 2012- du 26 oct. 2012-11-22 ; décision du Cons. Const. du 24 oct. 2012. Entrée en vigueur au 1er nov. Objectifs 150 000 contrats d’ici 2014. C. trav., L. 5134-110 à 119. • Cf. Contrat Emploi Jeune (loi du 16 oct. 1997 ) même code génétique • Voir aussi Contrat unique d’insertion (L. 5134-19-1) • Objet : Faciliter l'insertion professionnelle et l'accès à la qualification des jeunes sans emploi âgés de 16 à 25 ans soit sans qualification, soit peu qualifiés et rencontrant des difficultés particulières d'accès à l'emploi dans des activités présentant un caractère d'utilité sociale ou environnementale ou ayant un fort potentiel de création d'emplois • Nature et durée du CA (C. trav., L. 5134-115). Le contrat de travail associé à un emploi d'avenir peut être à durée indéterminée ou à durée déterminée (36 mois en principe et pas < à 12 mois). Selon Cons. Const. Les personnes publiques ne sauraient recourir au CDI donc uniquement CDD.

18. Conditions de travail: • Durée du travail : le bénéficiaire d'un emploi d'avenir occupe un emploi à temps plein (C. trav., L. 5134-116). Exception : la durée hebdomadaire de travail peut être fixée à temps partiel, avec l'accord du salarié, après autorisation et sans pouvoir être inférieur à un mi-temps. • Salaire : La rémunération proposée aux jeunes recrutés en emploi d’avenir doit respecter la convention collective ou la grille applicable pour un poste similaire. Elle ne pourra pas être inférieure au Smic y compris pour les jeunes âges de 16 et 17 ans au moment de la signature du contrat • Rupture : • Sauf accord des parties, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l'échéance du terme qu'en cas de faute grave, de force majeure ou d'inaptitude constatée par le médecin du travail (C. trav., L. 1243-1). Il peut être rompu à l'expiration de chacune des périodes annuelles de son exécution à l'initiative du salarié, moyennant le respect d'un préavis de deux semaines, ou de l'employeur, s'il justifie d'une cause réelle et sérieuse, moyennant le respect d'un préavis d'un mois et de la procédure de licenciement (C. trav., L. 1232-2). • Priorité d'embauche durant un délai d'un an à compter du terme de son contrat. L'employeur l'informe de tout emploi disponible et compatible avec sa qualification ou ses compétences. Le salarié ainsi recruté est dispensé de la période d'essai

19. Le contrat de génération ANI du 19 oct. 2012 relatif au contrat de génération et projet de Loi n°318 voté le 23 janvier en 1re lecture par les députés • Objectifs : • faciliter l'insertion durable des jeunes dans l'emploi par leur accès à un contrat à durée indéterminée • favoriser l'embauche et le maintien en emploi des salariés âgés • assurer la transmission des savoirs et des compétences • Champ d’application : toutes entreprises quelles que soient leur taille mais des aides en fonction de l’effectif et sous certaines conditions • Support conventionnel : accord de branche ou d’entreprise à défaut plan d’action • L'accord collectif comporte des objectifs chiffrés en matière d'embauche de jeunes à contrat à durée indéterminée, ainsi que d'embauche et de maintien dans l'emploi des salariés âgés. Il précise les modalités d'intégration, d'accompagnement et d'accès des jeunes, des salariés âgés et des référents au plan de formation • L'accord collectif d'entreprise, de groupe ou de branche comporte des mesures destinées à favoriser l'amélioration des conditions de travail et la prévention de la pénibilité.

20. Aides : • Les entreprises bénéficient d'une aide, pour chaque binôme de salariés, lorsqu'elles remplissent les conditions cumulatives suivantes • Elles embauchent en contrat à durée indéterminée à temps plein et maintiennent dans l'emploi pendant la durée de l'aide un jeune âgé de moins de vingt-six ans ou un jeune de moins de trente ans bénéficiant de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé • Elles maintiennent dans l'emploi, pendant la durée de l'aide ou jusqu'à son départ en retraite : « a) Un salarié âgé d'au moins cinquante-sept ans ; « b) Ou un salarié âgé d'au moins cinquante-cinq ans au moment de son embauche ; « c) Ou un salarié âgé d'au moins cinquante-cinq ans bénéficiant de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé

21. La protection de l’emploi

22. L’encadrement des choix de gestionLe contrôle des motifs et soumission à une procédure • « La technique juridique n’est pas neutre, elle est servante du maître qu’elle se choisit » G. Lyon-Caen. • Liberté d’entreprendre et protection de l’emploi = conciliation • Situation juridique d’emploi concrétisé dans un CDI – « droits défense » de l’emploi • Remarque : le CDD est un contrat beaucoup plus rigide que le CDI • Cf. étude OCDE v. AE n° • Sécurisation de l’emploi - Document d’orientation sept. 2012. Feuille de route établie par le M. du travail. • CDD = art. 4 : majoration de la cotisation d’assurance chômage ; art. 5 : compte personne de formation ; art. 6 assouplissement des conditions d’accès des – de 30 ans au CIF-CDD • CDI = mobilité externe et interne et accords de maintien dans l’emploi

23. La justification de l’acte de rupture du contrat de travail • Des motifs limités par la loi (CDD) et objectifs (CDI) • Interdiction des motifs purement subjectifs tels que la perte de confiance (Soc. 26 janv. 2000, n°97-43047) ou la mésentente • L’ordre des licenciements – exigence d’objectivation • ANI du 11 janv. 2013 – art. 23 : à défaut d’une stipulation conventionnelle contraire, l’employeur est fondé pour fixer l’ordre des licenciements à privilégier la compétence professionnelle sous réserve après consultation du CE de tenir également compte des autres critères. Reprise dans le projet de loi • Texte de référence (L.1233-5) • L’employeur pouvait déjà faire primer le critère des « qualités professionnelles » au sein d’une même catégorie sous conditions (information des salariés sur les techniques d’évaluation, s’il y en a et en tout état de cause sur des critères objectifs et vérifiables (Soc. 21 nov. 2006, no 05-40656) • Une nécessaire procédure d’évaluation ? (sur l’évaluation professionnelle, v. infra)

24. La justification de l’acte de rupture du contrat de travail • Des obligations à la charge de l’employeur conditionnant le caractère sérieux du licenciement • L’obligation individuelle de reclassement (principe général du droit du travail) en cas d’inaptitude médicalement constatée ou de motif économique • Obligation contractuelle (bonne foi) obligation légale • Art. L1233-4. Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. • L’obligation d’adaptation du salarié à l’évolution de son emploi • Art. L6321-1. L'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. • En cas de d’insuffisance professionnelle ou de motif économique • L'employeur doit offrir au salarié la formation nécessaire pour occuper les emplois qu'il lui propose dans le cadre de son obligation de reclassement, c'est-à-dire des emplois de même catégorie que celui qu'il occupe ou équivalents ou encore, sous réserve de son accord exprès, d'une catégorie inférieure • Soc., 23 octobre 2007, n°06-40.950 licenciement sans CRS et réparation du préjudice distinct

25. La formation professionnelle

26. La formation professionnelle

27. La justification de l’acte de rupture du contrat de travail • Le contrôle juridictionnel par les juges du fond, en matière de justification, est assez intense, sans aller toutefois jusqu'à les ériger en juges de l'analyse ou des choix économiques de l'employeur. • Arrêt SAT, AP 8 déc. 2000, il n’appartient pas au juge de contrôler le choix effectué par l’employeur entre les solutions possibles. • Décision n°2001-455 du C. Const. du 12 janvier 2002 : le juge ne doit pas substituer son appréciation à celle du chef d’entreprise quant aux choix entre différentes solutions possibles. • La sanction des atteintes à l’emploi • L’emploi n’a pas accédé au rang d’intérêt supérieur sauf cas très parcellaires • L’arrêt Vivéo, 3 mai 2012, n°11-20741 : interprétation littérale et « isolée » de L.1235-10. seule l’absence ou l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi soumis aux représentants du personnel entraîne la nullité de la procédure de licenciement pour motif économique  • La procédure de licenciement ne peut être annulée en considération de la cause économique de licenciement, la validité du plan étant indépendante de la cause du licenciement. • Pas de nullité sans texte sauf droit et libertés fondamentaux - l’emploi n’est pas pas un droit fondamental

28. L’inscription de la décision dans une procédure • La procédure n’est pas simplement de la « forme » car elle participe de l’encadrement du pouvoir de l’employeur. • Notion de procédure vs licenciement : cheminement, gestation d’un acte i.e. un ensemble d’actes ou de formalités nécessaires à la conformité de l’acte décisionnel ici le licenciement. C’est la construction d’un processus de décision spécialement dans le cas du licenciement pour motif économique collectif. La procédure construit et régit la décision de gestion de l’emploi – principe du dialogue (une procédure interne met en rapport l'auteur de l'acte et son destinataire). Conditions posées pour la validité d’un décision patronale sans valider la décision. • Analyse sous l’objectif de l’effet utile de la procédure

29. L’inscription de la décision dans une procédure • Au plan individuel • Art. L. 1232-6 du code du travail dispose que la lettre de licenciement doit énoncer les causes de ce mode de rupture du contrat (exigence variable) • L'allégation dans la lettre de licenciement d'une perte de confiance ne constitue pas l'énoncé d'un motif de licenciement (arrêt précité) • Le motif d’insuffisance professionnelle constitue à lui seul une motivation suffisante (Soc., 23 mai 2000, n°98-42.064) • Le motif économique • Le visa de l’ordonnance du juge-commissaire autorisant les licenciements économiques (AP, 24 janv. 2003, n°00-41.741) • La suppression d’emploi liée à des difficultés économiques est suffisamment motivée (Soc., 21 déc. 2006, n°05-43.886) • Au plan collectif • Obligation d’information et de consultation du CE • Notion de décision, informations utiles + recours à l’expert + avis du CHSCT si incidences sur la santé (Soc. 4 juillet 2012, n°11-19.678 FS-PB)

30. L’inscription de la décision dans une procédure • Mais, les normes ne font que rarement de la procédure un droit substantiel. Cf. sanction : Dommages et intérêts pas de retentissement sur la validité de l’acte sauf pour la lettre de licenciement (L. 1232-6) ou disposition législative spéciale (autorisation administrative de de licenciement) • Selon jurisprudence, la procédure disciplinaire conventionnelle constitue une garantie de fond et prive le licenciement de cause réelle et sérieuse (Soc., 9 janv. 2013, n°11.25.646) • Homologation administrative du PSE • ANI 11/1/2013 – art. 24 • Les signataires conviennent que la sécurité juridique des relations de travail peut être compromise si des irrégularités de forme sont assimilées à des irrégularités de fond.

31. Des évolutions possibles ? Droit à la santé et droit de l’emploi : la rencontre d’un droit fondamental et d’un intérêt protégé • Arrêt Snecma (2008) :  « Il est interdit à l’employeur, dans l'exercice de son pouvoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés ». • CA Paris 13 déc. 2012 (Relais Fnac) suspension d’un projet de restructuration et d’un PSE en l’absence d’évaluation des RPS (L.4121-1). • Lorsqu’il est consulté sur les problèmes généraux intéressant les conditions de travail, le CE doit disposer de l’avis du CHSCT ». « Il s’ensuit que CE est recevable à invoquer, dans le cadre de sa propre consultation, l’irrégularité de la procédure de consultation préalable du CHSCT (Soc. 4 juillet 2012, n°11-19.678 FS-PB) • Interdiction, sous astreinte, de mettre en œuvre un projet • d’externalisation générateur de risques psychosociaux et de risques techniques et industriels (TGI Paris 5 juil. 2011, Areva La Hague) • d’organisation du travail fondée sur la mise en concurrence permanente de ses agences et donc de ses salariés (TGI Lyon 4 sept. 2012 Caisse d’Epargne)

32. Nouvelles orientations ? • ANI du 11 janv. 2013 : quels sont les objectifs poursuis ? • Flexibilité, ce concept doit être accepté selon Mme Parisot (Point presse mensuel de novembre 2012). Il s’agit d’abord de diminuer l’aléa judiciaire (sic). Selon projet loi, flexibilité = nouvel équilibre où l’un et l’autre des acteurs gagne en sécurité́ sans perdre en capacité́ d’adaptation et de mobilité́ Rigidité du marché du travail ? • Déréglementation : origine réglementaire importante => uniformisation et inertie • Loi négociée (art. L.1) place des accords nationaux interprofessionnels • Accords dérogatoires et accords de méthode • Sécurité juridique et place du « juge » • Principe fondamental du système juridique (CEDH, Cons. Const. 14 déc. 2006, n°2006-544 considérant 21) : les normes édictées doivent être claires et intelligibles, et ne pas être soumises, dans le temps, à des variations trop fréquentes, ni surtout imprévisibles. Toutefois, « la sécurité juridique ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence immuable, l’évolution de la jurisprudence relevant de l’office du juge dans l’application du droit » (Soc. 25 juin 2003, n°01-46479). • Paradoxe car les organisations professionnelles produisent du droit !

33. Nouvelles orientations ? • Place du juge : droit fondamental en raison des liens étroits qu’il entretient avec l’accès au droit • « De même que chaque citoyen a le bulletin de vote, de même il convient qu’il ait la réclamation contentieuse » Hauriou. • On entend par État de Droit, un État dans lequel tous les individus ou collectivités ont leurs activités déterminées et sanctionnées par le droit. Qu’en est-il lorsque l’accès au droit est directement ou indirectement limité ? • L’accord de rupture en limitant le risque contentieux • RCH • Délai de prescription de l’action – introduction de délai préfix • Le jeu sur les qualifications et l’éviction du droit du licenciement • Mobilité • Accord de garantie d’emploi

34. Nouvelles orientations ? • Le jeu sur les qualification juridique et le droit du licenciement • Art. 15 ANI 11/1/2013 Mobilité interne • Aspect collectifs sans réduction d’effectif (mais suppression d’emploi !) entrainant des changements de postes (sic – emplois) ou de lieu de travail au sein de la même entreprise (sic – chez le même employeur) mais pas du niveau de rémunération (quid structure ?) ou de sa classification tout en garantissant l’amélioration de sa qualification professionnelle • Obligation triennale de négocier dans les entreprises ayant un DS ou négociation de GPEC (L.2242-15 s.). Objet : accompagnement notamment formation, définir zone de mobilité (durant la négociation des limites de temps et des distances avaient été envisagées), conciliation vie professionnelle et vie familiale (selon la C. Cass., la mise en œuvre d’une clause de mobilité ne doit pas affecter de manière injustifiée ou disproportionnée la vie personnelle du salarié – Soc. 14 oct. 2008, n° 07-43071 ; 23 mars 2011, n°09-69127 – simple mise en œuvre de L.1121-1) • Le refus de la modification du contrat n’entraîne pas son licenciement économique ; il s’agit d’un licenciement pour motif personnel avec mesures de reclassement (sic) comme le bilan de compétence compte personnel de formation

35. Nouvelles orientations ? • Art. 18 ANI du 11/1/2013 – accords de maintien de l’emploi • Articulation contrat de travail accord et refus du salarié • L’accord collectif s’impose au contrat de travail mais ne modifie pas le contrat de travail (comp. art. L.3122-6 al. 1). Accord du salarié est requis pour la modification temporaire de son contrat de travail. • En cas de refus, la rupture s’analyse en un licenciement pour motif économique dont la CRS est attestée par l’accord mais l’entreprise est exonérée des obligations légales et conventionnelles du droit du licenciement pour motif économique mais l’accord peut prévoir des mesures d’accompagnement. • Ce dispositif est-il conforme à a Conv. 158 de l’OIT ? En l’état, le juge n’ayant pas pas les moyens de vérifier le motif économique invoqué. Ces accords semblent en effet contraires aux articles 8 § 1 (sur le droit au juge) et 9 § 1 (sur le contrôle du licenciement) de la Convention 158 de l’OIT. • Le motif du maintien de l’emploi pendant la durée de l’accord justifie-t-il cette atteinte à l’économie du contrat » (déc. n° 2002-465 DC, 13 janv. 2003) ?

36. Nouvelles orientations ? • Période de mobilité volontaire (ANI 11/1/2013, art. 7) • Objectif : proposer une sécurisation adaptée (sic) • Champ d’application : entreprises de 300 salariés et plus ; salariés ayant 2 ans d’ancienneté • Modalités : initiative du salarié avec accord de l’employeur (refus possible au bout de 2 accès privilégié CIF – quid financement ?) = avenant temporaire (condition de validité) prévoyant objet, durée et date de prise d’effet de la PMV, délai de prévenance • Régime • Suspension du contrat de travail • Cessation • Avant terme fixé à l’avenant : accord des parties sauf pendant p. essai ou fermeture (sic) de l’entreprise d’accueil • Au terme : information obligatoire sinon présomption (simple ?) de retour dans même emploi ou emploi similaire. • Si rupture du contrat de travail initial = démission sans préavis exonérant l’entreprise de l’ensemble des obligations légales et conventionnelles qui auraient résulté d’un licenciement pour motif économique

37. Nouvelles orientations ? • Délai pour saisir le juge • Article 224 c. civ. Prescription de droit commun = 5 ans (actions personnelles ou mobilières) • Délai de contestation d’une RCH : Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention (L.1237-14) • Art. 26 ANI du 11/1/2013 Délais de prescription et conciliation • Réclamation sur exécution du contrat de travail ou sa rupture engagée au-delà de 24 mois sauf discrimination. Salaire : (L.3245-1) 36 mois. , L’avant-projet de loi reprend les termes de l’ANI en prévoyant que toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat se prescrirait par 24 mois à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit. Les demandes de salaires se prescriraient par trois ans à compter du jour où le salarié titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit. • La conciliation : principe d’une proposition d’accord entre les parties lors du passage devant le bureau de conciliation. Cet accord mettrait fin au litige en contrepartie d’une indemnité forfaitaire, dont le montant serait déterminé selon un barème, fixé par décret, en fonction de l’ancienneté du salarié. Ne seraient pas visées par cette procédure les indemnités de licenciement dues par l’employeur, ni les indemnités liées à des contentieux spécifiques (discrimination, harcèlement, inaptitude).

38. Les négociations sur l’emploi

39. Généralités • Une longue tradition (ANI du 10 fév. 1969 sur la sécurité de l’emploi - premier ANI hors du champ de la protection sociale) • Les négociations en 2004 sur les restructurations n’ont jamais aboutie • Janv. 2011, les négociations interprofessionnelles sur les accords d'entreprise « compétitivité-emploi » n’ont pas abouti • ANI du 31 oct. 1995 sur l’emploi mais vise l’aménagement du temps de travail (« permettre aux entreprises de faire face dans les meilleurs délais et aux meilleurs coûts, aux fluctuations d’activité… ») • Evolution : des accords d’acquisition aux accords donnant-donnant (légitimation syndicale des sacrifices), à la fois du côté patronal (abandon de l’unilatéral) et du côté syndical (dérogation à la loi et atteinte indirecte ou directe aux droits des salariés) • Quels sont les objets de négociation, qui négocie, à quelles conditions ? • De l’unicité de signature à la signature majoritaire (2013) • Quelle sécurité juridique ?

40. Art. 18 ANI du 11 janv. 2013 & annexe : accords de maintien dans l’emploi • Objectifs : • Consolider le dialogue social (répétitions !). Qu’est-ce que le dialogue social ? • Quantitativement ? Bilan de la négociation en 2011 : « La bonne santé de la négociation collective en 2011 ». 46 accords interprofessionnels, en augmentation sensible / 1 195 accords de branche, activité conventionnelle forte et soutenue, Stabilité globale de la négociation d’entreprise avec toujours près de 34 000 textes signés… • Qualitativement ? accords déclaratifs et accords normatifs • Maintenir l’emploi en cas de graves ( ?) difficultés conjoncturelles (et non pas structurelles), équilibre limité dans le temps entre temps de travail salaire et emploi Les difficultés doivent être prévisibles ou présentes, susceptibles de mettre en danger l’emploi et/ou la survie de l’entreprise pour sauvegarder sa compétitivité (?). Enfin l’analyse doit être partagée par les parties à l’accord (est-ce une condition ?) • Recours possible à un expert comptable financé par l’entreprise au bénéfice des OS en vue de la négociation (complémentaire à une demande du CE  ?)

41. Art. 18 ANI du 11 janv. 2013 & annexe : accords de maintien dans l’emploi • Voies : accords collectifs à durée déterminée conditionnés à une transparence totale sur les informations relatives à l’évaluation de la situation économique. • Expertise comptable est de droit + transparence de l’information : examen d’indicateurs (chiffre d’affaires, prévisionnel d’activité, prévisionnel de trésorerie) • Question : ces indicateurs préjugent-ils de la menace sur la compétitivité de l’entreprise ? Le juge aurait-il plus les moyens de vérifier le motif économique invoqué? • Les agents de la négociation • Le DS, les élus ou des salariés (1 ou plusieurs ayant reçu délégation d’OSR dans la branche) • Conclusion accord véritablement majoritaire : 50% des SVE ou par référendum si non négocié par les DS

42. Art. 18 ANI du 11 janv. 2013 & annexe : accords de maintien dans l’emploi • Contenu de l’accord : • Equilibre (?) temps de travail, salaire / emploi • Ordre public social : Smic, durée légale, durées maximales quotidiennes et hebdomadaires, repos quotidien et hebdomadaire, CP légaux et 1er mai • Garantie d’emploi à durée déterminée de 2 ans maximum • Prise en compte les contraintes d’ordre privé que peuvent supporter les salariés (organisation du temps de travail ?) • Contrepartie : partage du bénéfice, les dirigeant salariés doivent participer aux mêmes (sic) efforts réduction de la rémunération des mandataires sociaux

43. Art. 18 ANI du 11 janv. 2013 & annexe : accords de maintien dans l’emploi • Règles d’articulation : • Avec un accord de branche : indérogabilité à l’accord de branche (clause de fermeture) et ordre public conventionnel : matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires mentionnées et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle (C. trav., L. 2253-3) • Avec le contrat de travail : l’accord collectif s’impose au contrat de travail mais ne modifie pas le contrat de travail (comp. loi Warsmann, L3122-6). L’accord du salarié est requis pour la modification temporaire de son contrat de travail. • En cas de refus, la rupture s’analyse en un licenciement pour motif économique dont la CRS est attestée par l’accord mais l’entreprise est exonérée des obligations légales et conventionnelles du droit du licenciement pour motif économique mais l’accord peut prévoir des mesures d’accompagnement. • Comp : Article L3122-6 (Créé par LOI n°2012-387 du 22 mars 2012 - art. 45) La mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail.

44. Art. 18 ANI du 11 janv. 2013 & annexe : accords de maintien dans l’emploi • Vie de l’accord • Mise en cause (dénonciation ?) par l’employeur si détérioration importante de la situation économique de l’entreprise • Par les OSR en cas de conflit sur le non-respect de l’accord et si non-respect mais pas de conflit ? • Par OSR ou employeur Retour à bonne fortune • Obligation de renégocier à défaut saisine du TGI pour régler les effets de la mise en cause, le juge prononçant la suspension de l’accord puis soit reprise de l’accord (effet sur son terme ?) ou résolution judiciaire • Si des licenciements sont prononcés les droits sont calculés sur le montant du salaire avant baisse. Fin de suspension des clauses du contrat de travail pour les non licenciés. • Suivi de l’accord • Rapport employeur au CE • Réunions annuelles et trimestrielles pour analyse de la situation économique l’entreprise et de son secteur d’activité

45. Les accords sur l’emploi • Toute négociation sur les choix de gestion est exclue • Le niveau pertinent de négociation ? La sécurité juridique des accords ? • Les certitudes : la garantie individuelle d’emploi • Clause du contrat par laquelle l’employeur s’engage à ne pas licencier le salarié pendant une certaine période mais en tout état de cause, la jurisprudence autorise le licenciement en cas de faute grave ou lourde (Soc., 20 févr. 2007, n° 05-44309) • Sanctions : dommages-intérêts équivalents aux rémunérations qu’il (le salarié) aurait perçues jusqu’au terme de cette période de garantie, sauf si la clause est clairement une clause pénale (montant de l’indemnité contractuellement fixé – art. 1152 civ.) mais pas de cumul avec les ARE • Quid de la CRS de licenciement ? La violation d’une clause de garantie d’emploi n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse et n’ouvre donc pas nécessairement droit à une indemnité. Sinon cumul possible. En revanche, l’indemnité de préavis est due.

46. Les accords sur l’emploi • Les incertitudes : les accords collectifs de garantie collective d’emploi • Une pratique connue : années 90 accords d’entreprise intervention de l’État : réduction du temps de travail (loi n°96-502 du 11 juin 1996 dite Robien et lois n°98-461 du 13 juin 1998 et n°2000-37 du 19 janvier 2000 dites Aubry) • Négociation « à chaud » difficultés économiques dans le cadre d’un plan social. L’accord peut être doublé d’un référendum. Accord à durée limitée – pas de dénonciation • Articulation entre normes : • Rapport de l’accord de garantie collective d’emploi (Soc. 19 fév. 1997, n°94-45286 Géophysique). Comparaison globale et non par avantage ayant le même objet • Rapport avec le contrat de travail : élément contractuel (V. ANI)

47. Les accords sur l’emploi • Objet : L’accord donne-t-il naissance à un engagement à durée déterminée dont chaque salarié entrant dans le champ d’application de l’accord serait créancier ? interdire(Poclain - Soc. 1er avril 1997, n°95-40516 inédit) ou éviter (Soc. 13 déc. 1995, n°94-13867 PB - Potain) tout licenciement pour motif économique ? Donnant-donnant ? • Cause et l’objet de tels accords conditions de validité des conventions (nullité de tels accords ?) • Sacrifices des salariés et engagement de l’employeur • Objet est-il possible : contexte économique + obligation légale de déclaration de cessation de paiement procédure de RJ (Com. art. 631-4) • Un droit individuel peut-il être identifié ? Tandis que la baisse de rémunération est concrète • Sanctions • Accord sans obligation : DI sur le fondement d’une erreur de pronostic (mesures ou actions arrêtées comme moyens destinés à à atteindre certaines fins définies contractuellement) • Accord avec engagement ferme • Action du syndicat : DI pour non-respect de l’accord (partie contractuelle) • Action des salariés individuellement : Lorsqu'un employeur ne tient pas l'engagement unilatéral qu'il a pris de limiter le nombre de licenciements pendant une durée déterminée, la procédure et le plan de sauvegarde de l'emploi qu'il met en oeuvre en envisageant des licenciements ne sont pas pour autant frappés de nullité si le plan comporte des mesures d'accompagnement suffisantes ; les salariés licenciés ont seulement la possibilité de demander la réparation du préjudice que l'inobservation de l'engagement de l'employeur peut leur causer(Soc. 25 nov. 2003, n°01-17501 PBRI)

48. Les accords sur l’emploi • Pour revenir à l’ANI • Qualité d’écriture du texte conventionnel • En l’état : conventionalité douteuse – art. 4, 8§1 et 9§1 Conv. 158 OIT ; atteinte à l’économie du contrat et principe de proportionnalité (baisse de salaire et maintien de l’emploi) • Projet de loi • « Nous avons dû trancher et faire des choix concernant les points où l’accord du 11 janvier [sur la sécurisation de l’emploi] était ambigu, imprécis ou incomplet », a expliqué Gilles Gateau, directeur du ministre du Travail, • Selon l’avant-projet de loi, l’employeur ne pourrait procéder, pendant la durée de l’accord à aucune rupture du contrat de travail pour motif « économique » • Lorsqu’un ou plusieurs salariés refusent l’application de l’accord, ils sont licenciés individuellement pour motif économique (les licenciements étant individuels, l’employeur n’aurait pas à établir de PSE lorsque dix salariés ou plus refusent l’application de l’accord).

49. La Gestion Prévisionnelle de l’Emploi et des Compétences • Définitions • Capacité professionnelle : potentiel d'un individu en termes de combinatoires de connaissances, savoir-faire, aptitudes, comportements ou attitudes. • Compétence : capacité à agir pour obtenir un résultat attendu dans une situation donnée avec des moyens donnés. Les savoirs faire opérationnels • Qualification professionnelle : capacité individuelle opératoire pour occuper un poste de travail (cf. qualification contractuelle : fonctions + responsabilités) • Emploi : ensemble de postes de travail qui peuvent être considérés comme identiques du point de vue de leur finalité, de leur méthode et des moyens généraux mis en œuvre, ainsi que des compétences requises des titulaires. • Poste : liste des tâches à accomplir mobilisant les mêmes compétences professionnelles – affectation parmi toutes celles auxquelles un même emploi peut donner accès.

50. La Gestion Prévisionnelle de l’Emploi et des Compétences • Une posture gestionnaire : dans les années 90 => du poste de travail à la personne au travail (logique de qualification à la logique de compétences) • L’accord A. CAP 2000 chez Usinor, crise de la sidérurgie cf. conventions générales de protection sociale (CGPS) = 100 000 sidérurgistes en préretraite ! , plans sociaux, changement du positionnement = acier à forte VA ; assurer la montée en compétences des ouvriers • Les emplois  évaluation (entretien professionnel) les compétences (conduite de l’activité professionnelle) • « promouvoir une politique de qualification qui reconnaisse les compétences individuelles », à l’aide d’ un « dispositif permettant à chaque salarié de se positionner à tout moment de sa carrière individuelle ». • Les positionnement syndicaux • Intérêt : valorisation des individus => employabilité • Mais qui et comment sont évaluer les compétences (infra) ; sur qui pèse la charge de l’employabilité ?