La Responsabilità degli amministratori

1. La Responsabilità degli amministratori Avv. Ettore Bonaccorsi con la collaborazione della Dott.ssa Giulia Sgroi

2. La responsabilità degli AmministratoriAgenda • Brevi note sul SISTEMA DI AMMINISTRAZIONE TRADIZIONALE nella SPA al fine di determinare i presupposti per la responsabilità degli Amministratori: • la gestione dell’impresa; • il Consiglio d’Amministrazione o l’Amministratore Unico; • il Presidente; • l’Amministratore delegato; • il Comitato Esecutivo; • il direttore Generale; • Il potere di rappresentanza. • Requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza.

3. Premessa Nella presentazione che segue si analizzeranno i doveri e le responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo delle società per azioni. Per comodità di esposizione si è tenuto conto, salvo qualche riferimento, del sistema tradizionale, composto da consiglio di amministrazione o amministratore unico, quale organo di gestione; collegio sindacale, quale organo di controllo sulla gestione; revisore e società di revisione, quale organo di controllo contabile. I principi esaminati devono, tuttavia, ritenersi validi anche per gli organi di amministrazione e controllo dei sistemi monistico e dualistico, in virtù dell’espresso rinvio operato dal legislatore alle disposizioni in materia dettate per il sistema tradizionale.

4. L’Amministrazione della Società La gestione dell’impresa: l’art. 2380 bis • “La gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori” • “i quali (amministratori) compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale” • Gestire in via esclusiva l’impresa significa: • compiere a propria discrezione (nei limiti della c.d. discrezionalità tecnica) le scelte strategiche per il perseguimento dell’interesse sociale; • (ii) dotare la società di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile; • (iii) adempiere a tutti gli obblighi di legge e di statuto; • (iv) informarsi sull’operato degli altri amministratori.

5. L’Amministrazione della Società La gestione dell’impresa: l’art. 2380 bis • La generale ed esclusiva competenza degli amministratori per la gestione dell’impresa determina che gli amministratori: • non sono vincolati dalle delibere assembleari; • possono respingere ogni ingerenza dell’assemblea; • possono disattendere ogni direttiva e/o istruzione dell’assemblea. • Limiti alla competenza gestionale esclusiva degli amministratori: • ex legge: • (i) proposizione, rinuncia e transazione dell’azione sociale di responsabilità (2393 c.c.); • ii) domanda amministrazione controllata/concordato preventivo/fallimentare (152, 161,187 L.F.); • (iii) destinazione degli utili/aumenti riduzioni di capitale; • (iv) acquisti da soci fondatori, promotori, acquisto di azioni proprie, acquisto di azioni della controllante>AUTORIZZAZIONE ASSEMBLEA • ex statuto: • Lo statuto può richiedere per il compimento di alcuni atti il parere dell’assemblea ordinaria dei soci.

6. L’Amministrazione della SocietàLa gestione dell’impresa:l’art. 2380 bis Tanto nel caso in cui sia una norma di legge a richiedere una delibera assembleare quanto nel caso in cui sia lo statuto a richiedere l’autorizzazione dell’assemblea, con la riforma è stato affermato definitivamente il seguente principio: gli amministratori non possono in alcun modo ottenere dall’assemblea della società l’esonero della responsabilità neanche nei confronti della società medesima: gli amministratori sono sempre responsabili per gli atti compiuti. In passato, l’assemblea poteva rinunciare all’azione di responsabilità della società nei confronti degli amministratori, ferma restando la possibilità che gli amministratori fossero citati per responsabilità da terzi o creditori della società.

7. L’Amministrazione della Società La gestione dell’impresa:L’art. 2380 bis • Limite ulteriore alla competenza gestionale esclusiva degli amministratori è rappresentato dall’ Oggetto Sociale • Ante riforma l’art. 2384 prescriveva che i poteri degli amministratori si estendevano a “tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, salvo le limitazioni che risultano dalla legge o dall’atto costitutivo”, la predetta norma sebbene si riferisse espressamente al potere di rappresentanza era ritenuta utilizzabile anche come limite al potere di gestione • Tanto è stato chiaramente espresso dal legislatore al primo comma dell’art. 2380 bis ed è stato confermato dalla Relazione di accompagnamento alla Riforma • Ne consegue che: • nei rapporti interni con la società se gli amministratori compiono atti estranei all’oggetto sociale sono responsabili per danni, sono soggetti a revoca per giusta causa ed a denuncia ex art. 2408 2409; • nei rapporti esterni l’estraneità dell’oggetto sociale non è opponibile ai terzi salvo l’exceptio doli

8. L’Amministrazione della Società La gestione dell’impresa: l’art. 2380 bis • Atti estranei all’oggetto sociale sono: • genericamente, tutti gli atti che non siano idonei in concreto all’effettivo perseguimento dell’oggetto sociale, indipendentemente dal fatto che l’atto in sé rientri nei poteri di gestione dell’amministratore; • specificamente, rilascio di garanzie e/o concessione di prestiti, vendita o affitto dell’intera azienda sociale, conferimento dell’intera azienda in società controllata da terzi, • N.B. Nel caso di un Gruppo, vale come principio che le garanzie o i prestiti infra-gruppo rientrano nell’oggetto sociale, in ogni caso, se rilasciati dalla controllante a favore della controllata; sono estranei all’oggetto sociale, in ogni caso, se rilasciati dalle controllate a favore della controllante. • Segue approfondimento quando si esamineranno i profili di responsabilità nel gruppo

9. L’Amministrazione della SocietàCONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE Il significato e la funzione del metodo collegiale con cui agisce il Consiglio di Amministrazione è quella di deliberare previa Convocazione – Riunione – Discussione - Voto La giurisprudenza consolidata ha riconosciuto valore in sede collegiale alla “conferenza personale”, “al ricorso a plurime esperienze” ed alle individuali “competenze professionali” Il Consiglio d’amministrazione non può ricorrere ad un sistema di gestione pluripersonale NON collegiale. E’, invece, legittimo che il Consiglio deleghi alcune delle proprie funzioni ad uno o più amministratori delegati Nel caso di una pluralità di Amministratori delegati è legittimo che lo Statuto preveda che gli A.D. agiscano “congiuntamente” ovvero “disgiuntamente”

10. L’Amministrazione della SocietàCONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE Il Consiglio d’Amministrazione può essere costituito da due soli componenti ma, in questo caso, lo statuto non può prevedere il “casting vote” Il Consiglio d’Amministrazione può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega Il Consiglio d’Amministrazione deve sempre valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società Quando elaborati, il Consiglio d’Amministrazione deve esaminare i piani strategici, industriali e finanziari. Le funzioni del Consiglio d’Amministrazione possono essere concentrate in un Amministratore Unico

11. L’Amministrazione della SocietàIl Presidente del CdA • L’art. 2381 c.c. post riforma chiarifica che il Presidente del CdA non ha poteri gestionali bensì ha il compito di far funzionare il Consiglio d’Amministrazione in modo efficiente • Cosa significa assicurare il buon funzionamento del Consiglio: • fornire adeguata informazione a tutti i consiglieri sulle materie all’ordine del giorno; • fissare gli argomenti che saranno trattati all’ordine del giorno; • ha il potere di rappresentare la società, spesso anche a livello processuale; • Ne consegue che il Presidente: • deve stabilire con quale anticipo devono essere rese le informazioni sulle materie da trattare; • può, nel fissare l’ordine del giorno, condizionare l’amministratore delegato; • deve, nel fissare l’ordine del giorno, coordinarsi con gli amministratori delegati e richiedere le corrispondenti informazioni;

12. L’Amministrazione della Società L’amministrare/i Delegato/i Il contenuto, i limiti e le modalità di esercizio della delega sono determinati dal Consiglio d’Amministrazione (2381 c.c.) L’assemblea NON può nominare il/gli Amministratore delegato/i Le attività di delega rientra tra gli atti di gestione, ciò significa che il CdA è responsabile dell’atto di delega e può sempre revocare la delega anche senza giusta causa La delega non esime da responsabilità il CdA che è sempre sovraordinato alla delega, infatti, può impartire direttive al delegato, avocare a sé operazioni rientranti nella delega, impedire atti oggetto di delega La diversità di doveri determina una responsabilità dei consiglieri delegati diversa da quella dei consiglieri deleganti

13. L’Amministrazione della Società L’amministrare/i Delegato/i • I doveri degli Amministratori Delegati: • esercitare la delega ricevuta nei limiti in cui è stata ricevuta; • curare un’efficiente organizzazione dell’impresa (controllo interno di gestione, organizzazione dei flussi informativi da parte delle controllate, modelli di organizzazione L. 231/2001); • riferire al CdA ed al Collegio Sindacale almeno ogni 180 giorni, in particolare la prevedibile evoluzione e le operazioni più rilevanti compiute della società e dalle controllate. • I doveri degli Amministratori Senza Delega: • valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; • valutare sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione; • agire in modo informato esercitando il diritto di chiedere informazioni agli organi delegati;

14. L’Amministrazione della Società Il Comitato Esecutivo Il Comitato esecutivo come gli amministratori delegati derivano i propri poteri dal Consiglio d’Amministrazione Il Comitato Esecutivo agisce sempre in maniera collegiale e nel rispetto delle regole di funzionamento stabilite dallo Statuto, in mancanza applicando analogicamente le norme sul consiglio d’amministrazione E’ possibile la coesistenza di Amministratori delegati e del Comitato esecutivo Si esclude la sovraordinazione del comitato esecutivo sugli amministratori delegati

15. L’Amministrazione della Società Il Direttore Generale Il Direttore Generale rappresenta il livello gerarchicamente più elevato tra i dipendenti dell’impresa ed è investito di mansioni di alta gestione e di poteri di direzione Gli amministratori non possono delegare al Direttore Generale la completa direzione dell’attività sociale con un totale svuotamento dei loro poteri Il Direttore Generale normalmente è un dipendente della società E’ possibile dare in outsourcing le funzioni che sono proprie di un Direttore Generale ad una società Si dubita che l’outsourcing possa essere riferibile a persone fisiche

16. L’Amministrazione della Società Il Potere di Rappresentanza Il potere di rappresentanza è il potere di manifestare esternamente nei confronti dei terzi la volontà sociale, cioè il potere di obbligare la società nei confronti dei terzi Lo Statuto indica a quale carica sociale è ricondotto il potere di rappresentanza, generalmente Presidente del CdA e Amministratore delegato. Nel registro delle imprese i rappresentanti in carica risultano identificati personalmente e nominalmente Nel caso di Amministratore Unico poteri di gestione e di rappresentanza convergono su un unico soggetto L’ampiezza dei poteri di gestione può non coincidere con quella dei poteri di rappresentanza, ciò induce a tenere sempre ben distinti i due poteri

17. L’Amministrazione della Società Il Potere di Rappresentanza: l’art. 2384 • Il potere di rappresentanza è GENERALE ed INDEROGABILE, si estende quindi a TUTTI gli atti compiuti dagli amministratori muniti di rappresentanza, ne consegue che: • il potere di rappresentanza non è soggetto al limite degli atti estranei all’oggetto sociale (a differenza del potere di gestione); • eventuali limitazioni poste al potere di rappresentanza hanno efficacia solo nei rapporti interni mentre nei confronti esterni gli atti compiuti in violazione dei limiti di gestione rimangono validi ed impegnativi nei confronti dei terzi (salvo l’exceptio doli) • L’Amministratore che compie atti eccedenti il proprio potere di rappresentanza è responsabile ex art. 2392 c.c., soggetto a revoca per giusta causa ex art. 2383 c.c., soggetto a denuncia ex art. 2408 e 2409 c.c.

18. L’Amministrazione della Società Il Potere di Rappresentanza: l’art. 2384 • La tutela dell’affidamento del terzo fa sì che la società rimanga impegnata: • - indipendentemente da limitazioni volontarie (da statuto o da delibera degli organi competenti) ai poteri degli amministratori; • indipendentemente dalle limitazioni legali ai poteri degli amministratori; • anche nel caso di invalidità della delibera assembleare che nomina gli amministratori muniti di rappresentanza (2383, quinto comma); ovvero l’invalidità della deliberazione del consiglio che ha nominato l’amministratore delegato o che ha conferito la delega (2388, quinto comma, c.c. e 2391, terzo comma c.c.); • anche nel caso di amministratore unico o delegato in conflitto di interessi; • La società può rendersi esente da responsabilità solo ove sia in grado di dimostrare (anche per presunzioni) che il terzo (i) conosceva o non poteva ignorare la carenza dei poteri; (ii) l’invalidità della nomina; (iii) il conflitto di interessi (exceptio doli)

19. L’Amministrazione della SocietàI Requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza L’art. 2387 c.c. è di nuova introduzione, tuttavia anche prima della riforma lo Statuto poteva prevedere la presenza di particolari requisiti per la nomina di un amministratore L’art. 2387 c.c., quindi, deve essere interpretato come una sollecitazione del legislatore a migliorare il livello dei consigli di amministrazione Il requisito dell’ “Indipendenza”: - è stato il Codice Preda ad introdurre la nozione di indipendenza. Il Codice Preda è un Codice di Autodisciplina delle società Quotate la cui prima stesura risale al 1998 ed è stato modificato nel 2002; - il Codice Preda non è né vincolante né obbligatorio, si è limitato a “raccomandare” la presenza di amministratori indipendenti nelle società quotate ed a “condizionare” il ricorso ad amministratori indipendenti per il segmento “STAR”

20. L’Amministrazione della SocietàIl requisito di indipendenza • Il Codice Preda riconosce come indipendenti: • gli amministratori NON esecutivi (ivi compreso il Presidente) i quali (i) non intrattengano relazioni economiche dirette o indirette con la Società, le sue controllate, i suoi ammnistratori esecutivi ed i suoi azionisti di controllo, tali da condizionarne l’autonomia di giudizio; (ii) non siano titolari di partecipazioni azionarie di entità tale da permettere loro di esercitare un’infuenza notevole sulla società; • (iii) non siano stretti familiari di amministratori esecutivi della società o di soggetti che si trovino nelle situazioni sub (i) e (ii) • Il compito degli amministratori indipendenti NON è quello di scoprire o prevenire gli abusi bensì di partecipare alle discussioni ed alle deliberazioni del Consiglio senza condizionamenti di sorta, nell’esclusivo interesse della società e dei suoi azionisti, ovviamente ciò non può non avere un riflesso sull’assunzione di delibere illecite o in conflitto di interessi.

21. L’Amministrazione della SocietàI Requisiti di onorabilità e professionalità La circostanza che lo Statuto possa prescrivere dei requisiti di professionalità NON deve essere confusa con quanto prescritto in tema di responsabilità dall’art. 2392 c.c. con riferimento alla diligenza richiesta agli amministratori in relazione alla natura dell’incarico ed alle loro specifiche competenze.

22. La responsabilità degli AmministratoriAgenda • II) La responsabilità verso la Società, le principali novità introdotte dalla riforma: • - obblighi e/o doveri degli Amministratori: • GENERALI (l’agire con diligenza/il perseguimento dell’interesse sociale); • SPECIALI (la convocazione per perdite/iscrizione nel registro delle imprese delle cause di scioglimento/la conservazione del patrimonio sociale/violazioni in materia contabile,fiscale,previdenziale). • la discrezionalità degli Amministratori nella gestione sociale. • - deleghe e solidarietà nella responsabilità. • - la responsabilità dell’Organo di controllo interno e del Revisore.

23. La responsabilità degli Amministratori verso la Società:le principali novità introdotte dalla riforma • La riforma ha voluto: • aggravare il rigore della disciplina sul conflitto di interessi sia a livello preventivo e di trasparenza nella gestione sia a livello sanzionatorio • attenuare la responsabilità degli amministratori SENZA deleghe pur conservando la responsabilità solidale degli amministratori • disciplinare dei rimedi per la tutela delle minoranze (l’azione ex art. 2393 bis)

24. La responsabilità degli Amministratori verso la Società: obblighi e/o doveri degli amministratori • Gli Amministratori sono responsabili verso la società solo se non adempiono con diligenza agli obblighi ad essi imposti dalla legge, dallo statuto e dall’oggetto sociale. Ne consegue che: • la responsabilità degli amministratori è una responsabilità da inadempimento di una loro obbligazione; • alla predetta responsabilità si applicano i principi generali che regolano gli inadempimenti contrattuali; • gli amministratori non possono essere ritenuti responsabili per il mancato raggiungimento dei risultati (economici) sperati con l’esercizio dell’attività societaria se hanno tenuto una condotta diligente. In altri termini, l’obbligazione degli amministratori NON è un’obbligazione di risultato

25. La responsabilità degli Amministratori verso la Società: obblighi e/o doveri degli amministratori • Quali sono gli obblighi che determinano inadempimento: • quelli generali di diligenza e di perseguimento dell’interesse sociale; • quelli speciali imposti dalla legge o disciplinati nello Statuto; • Occorre tenere sempre distinto il profilo della responsabilità degli amministratori che trova fondamento nella violazione di uno dei predetti obblighi (2392-2395 c.c.), dalla violazione del generico dovere di “neminem laedere” (2043 c.c.), principio generale che opera a prescindere dal collegamento alla società dal rapporto di amministrazione.

26. La responsabilità degli Amministratori verso la Società: OBBLIGHI GENERALI degli amministratori Il Dovere di diligenza Clausole Generali Il perseguimento dell’interesse Sociale E’ venuto meno con la riforma: (a) il riferimento alla diligenza del mandatario (buon padre famiglia) (la diligenza professionale ex 1176, secondo comma); (b) il riferimento al generico obbligo degli amministratori (senza delega) di vigilanza sul generale andamento della gestione.

27. La responsabilità degli Amministratori verso la Società Obblighi Generali :Il Dovere di Diligenza • Il dovere di diligenza impone di: • (i) tenere conto della natura dell’incarico; • (ii) agire in modo informato; • (iii) tener conto delle competenze specifiche dell’amministratore • la natura dell’incarico: la dimensione oggettiva • l’articolazione organizzativa • il settore in cui opera la società • la struttura dell’azionariato • Fattori Oggettivi • Si afferma un principio di diretta proporzionalità tra complessità e dimensioni dell’impresa amministrata

28. La responsabilità degli Amministratori verso la Società Obblighi Generali :Il Dovere di Diligenza (ii) l’agire in modo informato: gli amministratori sono inadempienti se effettuano scelte di gestione con colpevole improvvisazione, senza informarsi e senza soppesare i vantaggi e gli svantaggi che l’operazione può presentare per la società (iii) le competenze specifiche dell’amministratore: illivello di professionalità dell’amministratore Fattore Soggettivo Si afferma il principio per cui chi è fornito di maggiori competenze è tenuto a prestare un livello di diligenza più elevato (dovere di competenza) Il dovere di competenza NON coincide con un obbligo di Perizia Il dovere di competenza/professionalità (in concreto) NON coincide con la professionalità ex art. 2387 c.c. (in astratto, per titoli).

29. La responsabilità degli Amministratori verso la Società Obblighi Generali :Perseguire l’interesse sociale Ante riforma il perseguimento dell’interesse sociale coincideva con la massimizzazione del profitto Oggi la massimizzazione del profitto non costituisce necessariamente l’interesse principale (interesse dei lavoratori/dei finanziatori/ dei risparmiatori/ della prosecuzione dell’attività d’impresa [la riforma del diritto fallimentare]/ le società miste a partecipazione pubblica e privata) E’ altresì difficile determinare in maniera esaustiva quando un amministratore agisce in conflitto e, quindi, non nel perseguimento dell’interesse sociale L’interesse sociale come clausola generale, l’accertamento deve essere fatto caso per caso.

30. La responsabilità degli Amministratori verso la Società OBBLIGHI SPECIFICI degli amministratori • Non esiste una esaustiva elencazione di questi obblighi, alcuni esempi: • l’obbligo di non intraprendere nuove operazioni> riduzione del capitale sociale al disotto del minimo legale (2449 c.c. ante riforma)> iscrizione nel Registro delle Imprese della dichiarazione degli amministratori che si sono verificate delle perdite che hanno ridotto al di sotto del minimo il capitale sociale (2484 e 2485 c.c.); • l’obbligo di accertare senza indugio il verificarsi di una causa di scioglimento>iscrizione nel Registro delle Imprese> gestione limitata alla conservazione del patrimonio sociale; • l’obbligo di redigere correttamente il bilancio d’esercizio> il danno; • l’obbligo di non violare le norme in materia contabile e di non creare fondi neri> il danno; • l’obbligo di attenersi alle leggi in materia fiscale, previdenziale, penale; • altre ipotesi sono rappresentate da: abuso della proroga di sei mesi per l’approvazione del bilancio, mancata approvazione del bilancio in due successive assemblee,

31. La responsabilità degli Amministratori verso la Societàla discrezionalità degli Amministratori nella gestione sociale Giurisprudenza e dottrina sono sempre stati conformi nell’affermare l’insindacabilità degli atti di gestione; Il principio è che ex post il giudice può solo verificare se le scelte sono state compiute senza conflitti di interessi e con quelle cautele, verifiche di informazioni preventive normalmente richieste dall’ordinaria diligenza Contra L’obbligo di agire informato > i costi per l’adempimento dell’agire informato a carico della società > l’esonero da responsabilità per gli amministratori. Sistema Asimmetrico La valutazione del giudice non limitata alla valutazione della congruità del procedimento propedeutico alla formazione della determinazione dell’amministratore > valutazione del contesto storico ambientale > inerenza dell’atto di gestione al contesto imprenditoriale > decisione caso per caso sulla base di concrete valutazioni

32. La responsabilità degli Amministratori verso la Societàdeleghe e solidarietà nella responsabilità L’art. 2392, primo comma, ribadisce l’attenuazione del principio della responsabilità solidale in presenza di deleghe La rilevanza delle funzioni delegate ai fini dell’”esonero” dalla responsabilità solidale; la “concretezza” dell’esercizio della delega; la responsabilità per colpa La delega “atipica”, ovvero quella che manca del consenso dei soci o di una previsione Statutaria (2381, secondo comma, c.c.), non è idonea a esonerare da responsabilità. La ratio è che il debitore della prestazione gestoria (l’Amministratore) non può disporre della propria responsabilità a prescindere dalla volontà del creditore (la società). L’Amministratore di fatto non è mai amministratore di diritto e, conseguentemente, l’esercizio della funzione non è mai idoneo ad un esonero da responsabilità solidale

33. La responsabilità degli Amministratori verso la SocietàLa responsabilità dell’Organo di controllo interno e del Revisore l’art. 2403 c.c. • La riforma ha separato il dovere dei sindaci di “vigilare sull’amministrazione” da quello del “controllo contabile” • sull’ “attività di viglianza”, l’art. 2403 specifica che è rivolta: • all'osservanza della legge e dello statuto (conforme ante-riforma); • al rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento (ante riforma “sull’amministrazione”). • Con riferimento: • all’osservanza della legge> controllo di legittimità in senso ampio> tutela dei soci e di tutti i soggetti terzi che ne hanno interesse; • all’osservanza dello Statuto> lo statuto come strumento per regolare il funzionamento della società> sottolineatura del rapporto contrattuale dei sindaci con la società

34. La responsabilità degli Amministratori verso la SocietàLa responsabilità dell’Organo di controllo interno e del Revisore • Con riferimento: • al rispetto dei principi di corretta amministrazione> controllo di legittimità o di merito?> controllo di legalità sostanziale> dal generico controllo “sull’amministrazione” ante riforma alla nuova formulazione dell’art. 2403, estensione o contrazione delle funzioni di controllo?> controllo dei metodi, delle procedure e degli strumenti operativi • all'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento> funzione di specificazione dei doveri dei sindaci> verifica in concreto e non solo formale • L’articolo 2403 c.c. attiene alla sfera OGGETTIVA della responsabilità

35. La responsabilità degli Amministratori verso la SocietàLa responsabilità dell’Organo di controllo interno e del Revisore L’art. 2407 c.c. Il legislatore riformista nell’indicare il livelli di diligenza richiesta ai sindaci si è riferito ai requisiti di “professionalità” e di “diligenza” richieste dalla natura dell’incarico” La Professionalità: - il riferimento deve ricollegarsi alla netta distinzione tra le funzioni del “controllo di gestione” e quelle del controllo contabile (per lo più attribuibile a società di revisione); - la professionalità deve essere omogenea tra i membri del Collegio, anche se i medesimi possono provenire da categorie e albi professionali diversi; - la condotta dei sindaci deve essere valutata oltre che sotto il profilo della professionalità anche sotto quello della diligenza, entrambe elementi qualificatori della colpa, tenuto conto “della natura dell’incarico”; - la professionalità non è richiesta per gli amministratori (le specifiche competenze)

36. La responsabilità degli Amministratori verso la SocietàLa responsabilità dell’Organo di controllo interno e del Revisore L’art. 2407 c.c. La Diligenza: - il grado di diligenza richiesta corrisponde ad una diversa misura della responsabilità; - la diligenza è da valutarsi secondo standard di professionalità (anche se pre-riforma si faceva riferimento alla diligenza del mandatario la giurisprudenza aveva già fatto riferimento ad una diligenza qualificata ex art. 1176, secondo comma); - pre-riforma la diligenza era ancorata al parametro “dell’attività svolta”, oggi della “natura dell’incarico”> l’affermazione di un criterio medio di responsabilità professionale;

37. La responsabilità degli Amministratori verso la SocietàLa responsabilità dell’Organo di controllo interno e del RevisoreIl Controllo Contabile Il Controllo contabile consiste nella verifica periodica della regolare tenuta della contabilitàsociale e della corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione; nella verifica della rispondenza del bilancio e dell’eventuale consolidato alle norme di legge; nel giudizio sul bilancio di esercizio e sull’eventuale bilancio consolidato.

38. La responsabilità degli Amministratori verso la SocietàLa responsabilità dell’Organo di controllo interno e del RevisoreIl Controllo Contabile • Il controllo contabile può assumere tre forme, seconda delle dimensioni, della struttura e degli strumenti finanziari della società: per le altre società è ancora possibile che lo Statuto preveda come organo competente al controllo il Collegio Sindacale i cui membri dovranno essere tutti revisori contabili iscritti nell’Albo Ministeriale. le società che ricorrono ai capitali di rischio sono assoggettate al controllo di una società di revisione iscritta nel registro dei revisori contabili (2409 bis c.c.). le società che NON ricorrono ai capitali di rischio ma che sono tenute a redigere il bilancio consolidato, possono rivolgersi per il controllo ad un revisore ovvero ad una società di revisione, iscritti nel registro del Ministero.

39. La responsabilità degli Amministratori verso la SocietàLa responsabilità dell’Organo di controllo interno e del Revisore Il Controllo Contabile • I revisori incaricati del controllo contabile sono tenuti a: • verificare la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione, nel corso dell’esercizio e con periodicità almeno trimestrale; • verificare la corrispondenza del bilancio d’esercizio e, ove redatto, del bilancio consolidato, alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e la loro conformità alle norme che li disciplinano; • Il revisore, inoltre, deve esprimere il giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato (ove redatto)

40. La responsabilità degli Amministratori verso la SocietàLa responsabilità dell’Organo di controllo interno e del Revisore Il Controllo Contabile • La responsabilità propria dei revisori (come per i sindaci) attiene: • alla verità delle loro attestazioni; • - alla conservazione del segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza in ragione della loro funzione; • Se la revisione è affidata ad una società di revisione, i revisori che hanno effettuato i controlli sono responsabili in solido con la società di revisione. • Tutte le azioni contro i revisori si prescrivono in 5 anni dalla cessazione dell’incarico.

41. La responsabilità degli Amministratori verso la SocietàLa responsabilità dell’Organo di controllo interno e del Revisore La Responsabilità civile PROPRIA dei sindaci attiene: - alla verità delle loro attestazioni; - alla conservazione del segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza in ragione della loro funzione; La Responsabilità dei sindaci, IN SOLIDO CON GLI AMMINISTRATORI, attiene ai fatti ed alle omissioni degli amministratori medesimi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato correttamente Lo schema di responsabilità sindacale: fatto illecito degli amministratori> danno conseguente> violazione degli obblighi di controllo> nesso di causalità tra danno ed omissione di controllo;

42. La responsabilità degli Amministratori verso la SocietàLa responsabilità dell’Organo di controllo interno e del Revisore I sindaci rispondono anche verso i terzi ed i singoli soci (2407, terzo comma)> la responsabilità dei sindaci, stante la solidarietà, seppure può essere graduata non produce effetti verso terzi ma solo al suo interno per la ripartizione del danno; L’azione si prescrive in cinque anni Responsabilità contrattuale o extra contrattuale?> Nei confronti di terzi e creditori sempre extra-contrattuale> Nelle Srl responsabilità contrattuale> nella SpA? Per limitare la responsabilità dei Sindaci occorre prendere in considerazione gli strumenti di reazione cui i medesimi sono ricorsi quando hanno riscontrato un comportamento non corretto degli amministratori (impugnazione delle delibere consiliari e dell’assemblea; richiesta di convocazione del consiglio, convocazione dell’assemblea ex art. 2406, ovvero denuncia al Tribuanle)