Direito Penal Militar

1. Direito Penal Militar Professora: Lorena Braga Raposo

2. A culpa na legislação penal castrense Dispõe o art. 33, em seu inciso II, do CPM: Art. 33. Diz-se o crime: II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo. Portanto a culpa na prática voluntária de um ato do qual decorre um resultado considerado crime, sem o cuidado e atenção devidos, que não foi querido nem previsto pelo agente, mas perfeitamente previsível. É o fato de o agente dever e poder prever o resultado e de não o ter feito que estende até ele sua responsabilidade. Só pelos resultados previsíveis responderá o agente. Vê-se, pois, que o fulcro da culpa reside na previsibilidade do evento. Ora, quando o resultado previsível não é previsto pelo agente, diz-se que se trata de culpa inconsciente.

3. O erro de direito Dispõe o art. 35 do CPM: Art. 35. A pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave quando o agente, salvo em se tratando de crime que atente contra o dever militar, supõe lícito o fato, por ignorância ou erro de interpretação da lei, se escusáveis. Trata o dispositivo do erro e da ignorância. Entendeu o legislador, nesse ponto, encontrar-se numa situação de conflito de interesses, pois assim como no estado de necessidade esse conflito esta expresso objetivamente na norma, no ERRO DE DIREITO esse conflito manifesta-se entre o Estado e o destinatário da norma, que se traduz na escusabilidade do seu erro. Porém, no caso do Direito Castrense não é aceitável a escusabilidade do erro. Consequentemente, entendemos que não se justifica a exceção admitida pelo legislador, pois além das considerações doutrinárias, a experiência tem demonstrado que determinados crimes, como por exemplo, abandono de posto, dormir em serviço, têm sido entendidos pela tropa como simples infrações disciplinares, pois os regulamentos disciplinares também prevêem essas infrações.

4. Vejamos o art. 34 do CPM: Art. 34. Pelos resultados que agravam especialmente as penas só responde o agente quando os houver causado, pelo menos, culposamente.

5. O dever militar e a coação irresistível Dispõe o art. 40 do CPM: Art. 40. Nos crimes em que há violação do dever militar, o agente não pode invocar coação irresistível senão quando física ou material. Por COAÇÃO IRRESISTÍVEL deve ser entendido o emprego de violência física ou ameaça por alguém, suprimindo, mediante constrangimento, a capacidade de resistência de outrem, no sentido de prática de uma ação ou omissão. Duas são, portanto, as espécies de coação: física e moral. A coação irresistível de ordem física consiste no emprego de força física no sentido de compelir alguém na prática de um fato delituoso. Não há que se falar, portanto, em ação do coagido, pois este deixa de ser agente, para ser paciente. Assim, temos o exemplo daquele que impede, com emprego de força bruta, que o guarda ferroviário combine os binários e impeça uma colisão de trens. Só a coação moral exclui a culpabilidade.

6. Na coação irresistível de ordem moral o agente é compelido a agir ou deixar de agir, não lhe sendo exigida outra conduta. Assim, o coagido deixa de ser punível, embora autor de um fato ilícito.

7. Em ambas as hipóteses, ela deve ser irresistível, que não pode ser vencida. Nosso estatuto penal militar dispõe ao tratar da coação irresistível: Art. 38. Não é culpado quem comete o crime: a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade; E, no art. 41, faculta o juiz atenuar a pena tendo em vista as condições pessoais do réu quando lhe era possível resistir a coação, nos seguintes termos: “Nos casos do art. 38, letras a e b , se era possível resistir à coação, ou se a ordem não era manifestamente ilegal; ou, no caso do art. 39, se era razoavelmente exigível o sacrifício do direito ameaçado, o juiz, tendo em vista as condições pessoais do réu, pode atenuar a pena.” Vê-se que nos casos em que ocorre coação irresistível, se invencível, excluída esta culpabilidade. No entanto, se ela não podia ser vencida, não ocorre a excludente de culpa, e, sem, constitui uma atenuante. Como, pois, considerar reprovável a conduta, portanto culpável, de um sentinela, que é obrigada a abandonar, sem ordem superior, o posto que lhe tenha sido designado. Sobre mira de uma arma?

8. Como obrigá-lo a se opor em face de uma situação tão adversa? É a própria Exposição de Motivos, em seu número 5, que adverte: “A vida militar, sempre obediente aos princípios da hierarquia e disciplina, muitas vezes se defronta com situações em que não se pode exigir do agente conduta diversa da que ele exerceu.” Nesse sentido, decidiu-se que “o irresistível quer dizer inevitável, insuperável ou inelutável, isto é, uma força de que o coacto não se pode subtrair, tudo sugerindo situação à qual ele não pode opor-se, recusar-se ou fazer face, mas tão somente sucumbir antes o decreto do inexorável.” (JTACrim, 44:412).

9. Obediência hierárquica: teorias e conceito. Dispõe o art. 38, em sua alínea b do CPM: Art. 38. Não é culpado quem comete o crime: b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços. 1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem. 2° Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior. Trata-se, como se vê, de uma causa de exclusão da culpabilidade. A obediência hierárquica deve obedecer a determinados requisitos, tais como: a) que a ordem seja de um superior. O conceito de superior nos é dado pelo art. 24 do CPM, in verbis: “O militar que, em virtude da função, exerce autoridade sobre outro de igual posto ou graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da lei penal militar.”

10. b) que a ordem seja relativa ao serviço. Entende-se por aquela relacionada com as funções do inferior, dentro de suas atribuições funcionais, que atendam aos interesses da corporação a que pertence, não as que beneficiam interesses particulares. c) que a ordem seja da competência funcional do superior. Os regulamentos militares e normas gerais de ação dispõem a respeito das atribuições funcionais do posto e graduação de todo militar. Consequentemente, a ordem emanada do superior deve relacionar-se com sua função, com o seu dever de ofício. d) que a ordem obedeça os requisitos formais. A ordem pode ser de natureza escrita, verbal e por sinais convencionais. Em princípio todo ato administrativo é formal, pois só assim poderá ser aferido pela Administração e também pelo Judiciário em caso de constatação de sua validade. É expresso em ordens de serviço, memorandos, etc. Excepcionalmente a ordem pode ser verbal, em caso de transitoriedade da manifestação da vontade do superior, como em casos de urgência, de instrução militar, etc.

11. e) que a ordem seja cumprida dentro da “estrita obediência” à ordem do superior. Significa que o subordinado, ao cumpri a ordem de seu superior, não pode ir além do que foi determinado. Caso contrário, responde pelo excesso, não havendo, portanto, excludente de culpabilidade. f) que a ordem não seja manifestamente ilegal, isto é, criminosa. Considera-se manifestamente ilegal uma ordem quando são evidentes sua ilicitude ou ilegitimidade, sem que haja possibilidade de dúvida, como por exemplo, um superior visivelmente embriagado que ordenara abrir fogo contra pacíficos cidadãos. Há várias teorias acerca do dever de obediência do inferior, mas o que resta claro que aos juízes compete, em cada caso concreto, examinar as circunstâncias e verificar se o mandatário devia obedecer ou recusar a prática do ato, ou seja, se a ordem era ou não evidentemente para a prática do crime.

12. Diante de uma ordem dessa natureza, a vontade do subordinado não pode determinar-se normalmente. Se o superior dá a ordem, nos limites de sua respectiva competência, revestindo-se ela das formalidades legais necessárias, o subalterno ou presume a licitude da ordem (erro de fato), ou se sente impossibilitado de desobedecer ao funcionário de onde a ordem emanou (inexigibilidade de outra conduta): de uma forma ou de outra, é incensurável o proceder do inferior hierárquico, e, por essa razão, o fato praticado não é punível em relação a ele.

13. Causa de exclusão do crime. Dispõe o art. 42, em seu parágrafo único, do CPM: Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato: ........................................................................... Parágrafo único. Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque. Os atos de violência justificam-se pela absoluta necessidade de quebrar a resistência dos subordinados e forçá-los a defender a ordem e cumprir o seu dever no momento extremo de perigo. Versa o dispositivo a respeito de oficial no comando de tropa, seja da Marinha, Exército e da Aeronáutica, que em face de uma situação anormal de grave calamidade ou qualquer outro perigo iminente, obrigue por meios violentos, como socos, empurrões, seus subordinados a executarem atividades consistentes em serviços e manobras visando salvar vidas ou unidades.

14. O excesso e suas modalidades. Ocorre quando o agente, após dar início a seu comportamento em conformidade a uma causa de justificação (por exemplo, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular do direito), ultrapassa seus limites legais, excedendo-se, portanto, naquele comportamento, tornando-o reprovável. O excesso pode ser doloso ou culposo. Ocorre o na modalidade dolosa, o agente quer deliberadamente um resultado além do permitido e do necessário. Na legislação penal castrense, ao tratar do excesso doloso, faculta ao juiz “atenuar a pena ainda quando punível o fato por excesso doloso” (art. 46). Ocorre na modalidade culposa, quando o agente, embora não querendo o resultado provoca-o por deixar de observar a atenção e cautela a que estava obrigado em face das circunstâncias, e vai além do que era necessário. Responderá, então, pelo excesso, se o fato for previsto como crime culposo.

15. Dispõe o CPM em seu art. 45: Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se este é punível, a título de culpa. O parágrafo único desse dispositivo trata do excesso escusável, in verbis: Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação. Entendeu o legislador que há determinadas situações em que agente se encontra, ditadas pela escusável surpresa ou pela perturbação de ânimo, que não se pode considerar excesso reprovável, portanto, culpável. Figures-se o exemplo de troca de tiros entre perigosos marginais e a guarnição de uma viatura da Polícia Militar. Muitas vezes, a desproporção entre a agressão e a reação, meramente subjetiva quanto ao confronto das armas em poder dos contendores, não reflete a objetividade da situação.

16. Elementos não constitutivos do crime. Dispõe o CPM em seu art. 47: Art. 47. Deixam de ser elementos constitutivos do crime: I - a qualidade de superior ou a de inferior, quando não conhecida do agente; II - a qualidade de superior ou a de inferior, a de oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou a de sentinela, vigia, ou plantão, quando a ação é praticada em repulsa a agressão. Como já demonstramos, o conceito de superior está expresso no art. 24, in verbis: Art. 24. O militar que, em virtude da função, exerce autoridade sobre outro de igual posto ou graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da lei penal militar. Assim, exemplificando, se um cabo esbofeteia um sargento, está praticando em tese o crime de “violência contra superior”, capitulado no art. 157 do CPM, desde que, é claro, o agressor saiba que a vítima é seu superior. Pode ocorrer, no entanto, que, ambos em trajes civis e após breve discussão, o cabo culmine por agredir seu antagonista, desconhecendo a

17. sua qualidade de sargento, portanto de superior. À evidência, não poderá responder pelo crime em tela e sim pelo art. 209 do CPM, se, em decorrência da agressão, ocasionar lesões corporais. O mesmo ocorrerá no crime de desacato. Dispõe o art. 298 do CPM: Art. 298. Desacatar superior, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, ou procurando deprimir-lhe a autoridade. Aqui também é necessário que o inferior tenha a consciência de que o desacatado seja seu superior. Se a ofensa é irrogada durante uma discussão em que o inferior desconheça a qualidade de superior de seu antagonista, poderá ocorrer outro crime, como o de injúria, por exemplo. O inciso II do art. 47 do CPM estabelece as situações em que deixam de ser elementos constitutivos do crime a qualidade de superior ou a de inferior, a de oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou a de sentinela, vigia, ou plantão, quando a ação é praticada em repulsa a agressão. Assim, exemplificando, o art. 158, ao tratar da “violência contra militar em serviços”, dispõe:

18. Art. 158. Praticar violência contra oficial de dia, de serviço, ou de quarto, ou contra sentinela, vigia ou plantão. Ora, se um oficial, de serviço na função de oficial do dia, reprovadamente agride um recruta e esta revida a agressão, a reação pode, porém, não constituir legítima defesa pela ausência de seus requisitos. Contudo restou evidente que a intenção da vítima, no caso o recruta, não foi no sentido de atingir a qualidade, a função que o oficial exercia e que é tutelado pela lei penal, mas apenas de repelir a agressão. Trata-se no caso de retorção imediata.