A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado

1. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Oscar Valente Cardoso

2. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Duas polêmicas no Brasil: • → O art. 196 garante – ou não – o direito de todos à saúde, independentemente de sua condição sócio-econômica ? • → Existe limites – e, em caso positivo, quais são – para a responsabilidade do Estado no fornecimento gratuito de medicamentos e tratamentos médicos?

3. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Debate restrito para um problema complexo: • A Administração Pública tem – ou não – o dever de custear qualquer tratamento de saúde, independentemente de seu custo e da renda da pessoa beneficiada?

4. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Limites orçamentários, Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), “reserva do possível” e “necessidade de escolhas trágicas”. • As escolhas devem ser feitas pelo Legislativo e pelo Executivo, ou o Judiciário também tem legitimidade?

5. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Debate simplificado para questões complexas. • Busca de critérios no direito comparado.

6. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Brasil – Art. 196 da Constituição: • “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. • Art. 6º: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, (...)”.

7. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Duas condições para a efetivação do direito à saúde: • (a) econômica: limites orçamentários do Poder Público; • (b) e política: existência de política pública que defina quais os medicamentos fornecidos e quais os serviços médicos prestados.

8. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Portugal – Art. 64 da Constituição: • “1. Todos têm direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover”.

9. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Portugal – Art. 64 da Constituição: • “2. O direito à protecção da saúde é realizado: • a) Através de um serviço nacional de saúde universal e geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente gratuito; • b) Pela criação de condições económicas, sociais, culturais e ambientais que garantam, designadamente, a protecção da infância, da juventude e da velhice, e pela melhoria sistemática das condições de vida e de trabalho, bem como pela promoção da cultura física e desportiva, escolar e popular, e ainda pelo desenvolvimento da educação sanitária do povo e de práticas de vida saudável”.

10. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Espanha – Art. 43 da Constituição: • “1. Se reconoceelderecho a laprotección de lasalud. • 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar lasalud pública a través de medidas preventivas y de lasprestaciones y serviciosnecesarios. La leyestablecerálosderechos y deberes de todos alrespecto”.

11. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Itália – Art. 32 da Constituição: • “La Repubblica tutela lasalute come fondamentaledirittodell'individuo e interesse dellacollettività, e garantisce cure gratuiteagliindigenti. Nessunopuòessereobbligato a undeterminatotrattamentosanitario se non per disposizione di legge. La leggenonpuò in nessun caso violare i limitiimpostidalrispettodellapersonaumana”.

12. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Chile – Art. 19 da Constituição: • “(...) 9º.- El derecho a laprotección de lasalud. • El Estado protege ellibre e igualitarioacceso a lasacciones de promoción, protección y recuperación de lasalud y de rehabilitacióndelindividuo. Le corresponderá, asimismo, lacoordinación y control de lasacciones relacionadas conlasalud. • Esdeber preferente del Estado garantizarlaejecución de lasacciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, enla forma y condiciones que determine laley, la que podráestablecercotizacionesobligatorias. • Cada personatendráelderecho a elegirel sistema de saludal que deseeacogerse, seaéste estatal o privado”.

13. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Estados Unidos – Preâmbulo da Constituição: • “We the PeopleoftheUnited States, in Order to form a more perfectUnion, establish Justice, insuredomestic Tranquility, provide for the common defence, promote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity, do ordain and establish this Constitution for the United States of America”.

14. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Estados Unidos – Section 8, Article 1: • “The Congress shall have Power To lay and collect Taxes, Duties, Imposts and Excises, to pay the Debts and provide for the common Defence and general Welfare of the United States; (…) To make all Laws which shall be necessary and proper for carrying into Execution the foregoing Powers, (…)”.

15. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Estados Unidos – “PatientProtectionandAffordableCareAct” (“Lei de Proteção ao Paciente e Serviços de Saúde Acessíveis” ) – “ObamaCare”.

16. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • ObamaCare: • » Regulação e fiscalização dos planos de saúde • » Universalização da Saúde • »Inclusão de 30 milhões de pessoas • »Caráter contributivo (multa de $95 para quem não aderir) • » Auxílio parcial do governo para famílias de baixa renda.

17. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU): • Artigo 2.1. “Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas”.

18. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • África do Sul x Brasil

19. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • África do Sul – reserva do possível expressa na Constituição (“reasonablelegislativeandothermeasures”): • Art. 24.b (proteção ao meio ambiente) • Art. 25.5 (direito de propriedade) • Art. 26.2 (direito à habitação) • Art. 27.2 (direito à saúde), • Art. 29.b (direito à educação) • Art. 32.2 (direito à informação)

20. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • África do Sul – direito à saúde: • “Thestatemusttakereasonablelegislativeandothermeasures, within its availableresources, to achievetheprogressiverealisationofeachoftheserights”. • “O Estado deve tomar leis razoáveis e outras medidas, dentro de seus recursos disponíveis, para alcançar a realização progressiva de cada um desses direitos”.

21. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Corte Constitucional da África do Sul – 1º Caso: Government of the Republic of South Africa and Others vs. Grootboom and Others (04/10/2000).

22. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • O Estado tem um dever mínimo de efetivação dos direitos sociais?

23. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Decisão da Corte Constitucional sul-africana: • 1) O Judiciário pode dar efetividade aos direitos sociais; • 2) O Judiciário só pode determinar medidas pontuais em casos de ausência de política pública; • 3) O Estado sul-africano não cumpriu com a obrigação constitucional de efetivar progressivamente, e na medida do possível, o direito à moradia. • Por isso:

24. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • 1) Garantiu o direito à moradia no processo; • 2) Determinou que o Executivo elaborasse um programa de efetivação progressiva do direito à moradia em um prazo razoável e observados os recursos financeiros disponíveis.

25. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • 2º Caso: Soobramoney vs. MinisterofHealthKwaZulu-Natal(27/11/1997).

26. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • A Administração pode fornecer um tratamento a algumas pessoas e negar para outras que não cumpram determinados requisitos?

27. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Decisão da Corte Constitucional sul-africana: • 1) O Estado provou a limitação de recursos financeiros e negou o tratamento com base em critérios objetivos prévios de enquadramento (atendimento de urgência + transplante); • 2) Todos têm direito à saúde, mas os recursos aplicados e distribuídos no Sistema Público de Saúde constituem escolhas administrativas discricionárias, não passíveis de revisão judicial.

28. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • 3º Caso: Minister of Health and Others vs. Treatment Action Campaign and Others(05/07/2002).

29. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • O Governo pode limitar a distribuição de um medicamento para determinadas regiões, em prejuízo de outras?

30. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado • Decisão da Corte Constitucional sul-africana: • 1) O Estado pode iniciar a distribuição de medicamentos em determinados pontos, desde que isso faça parte de uma política pública progressiva de distribuição universal; • 2) A seleção de determinados locais, em prejuízo de outros, sem a previsão prévia de ampliação, fere o direito à saúde.