INTRODUCCIÓN AL DERECHO AL TERRITORIO Derecho de restitución

1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO AL TERRITORIODerecho de restitución Loreto Ferrer Moreu loretoferrer@almaciga.org Diplomado de Derechos y Pueblos Indígenas ACIN 20 – 22 de marzo de 2013 Proyecto con financiación de la UE

2. ESTRUCTURA DE LA SESIÓN • Fuentes: Cuáles son los instrumentos que recogen el contenido de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos. • Contenido • Derecho de restitución 2

3. ¿Qué instrumentos recogen estos derechos? • Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. • Convenio 169 de la OIT sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales. • Jurisprudencia del Sistema InterAmericano de Protección de Derechos Humanos • Dictámenes y resoluciones de órganos del sistema de las Naciones Unidas • Legislaciones Nacionales • Derecho consuetudinario 3

4. Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas Los derechos sobre los territorios contenidos en la Declaración son directamente aplicables por los tribunales nacionales e internacionales Cuestión de su aplicabilidad, ¿es vinculante? • Recoge derechos ya reconocidos por otros instrumentos vinculantes. • Recoge normas de derecho consuetudinario. • Artículo 42: los Estados promoverán el respeto y aplicación de la Declaración. • Corte IDH, Sentencia Caso del Pueblo Saramaka vs Suriname (2007): La Corte hace referencia a la DNUDPI para interpretar la Convención Americana sobre DD.HH • La Corte Constitucional Colombiana se ha referido a la Declaración a la hora de configurar el contenido del derecho al territorio. 4

5. El Convenio 169 de la OIT:Aplicabilidad • Ratificado por Colombia en 1991 • Aplicación por tribunales nacionales como norma de derecho interno. • Aplicación por tribunales nacionales como norma interpretativa del derecho interno. • Aplicación por la Corte InterAmericana como norma interpretativa de los instrumentos regionales de derechos humanos. • El convenio ha inspirado reformas legales y constitucionales 5

6. Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos • La jurisprudencia de la Corte IDH ha desarrollado un marco sólido sobre derechos de los pueblos indígenas y sus relaciones con los estados. • Interpretación extensiva del artículo 21 de la Convención Americana (derecho de propiedad privada) a la luz de otros instrumentos internacionales (C169 OIT y Declaración) para desarrollar los contenidos de los derechos sobre tierras y territorios, consulta y consentimiento. Aplicabilidad • Las decisiones de la Corte generan interpretaciones de los derechos de la Convención y la Declaración que vinculan al resto de los Estados en la aplicación de estas normas (efecto erga omnes Vs. efecto inter-partes) 6

7. Dictámenes y recomendaciones del Sistema de las Naciones Unidas • No son jurídicamente vinculantes • Valor político y moral: obligatoriedad indirecta • Ayudan a definir el contenido de los derechos porque los mecanismos de protección de derechos se citan entre ellos. 7

8. ESTRUCTURA DE LA SESIÓN • Fuentes: Cuáles son los instrumentos que recogen el contenido de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos. • Contenido • Derecho de restitución 8

9. Definición detierras y territorios Derechos pre - existentes al reconocimiento jurídico por parte del Estado Derechos pre - existentes al reconocimiento jurídico por parte del Estado • La expresión “tierras” incluye el concepto de “territorios” y se refiere a la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos indígenas han poseído u ocupado tradicionalmente: tierras, aire, aguas, costas, hielos marinos, flora, fauna y otros recursos naturales (14 C-169; 26 D). • Además deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (14.1 C169; 26.2D). • Incluye aquellos territorios con significado espiritual y cultural para los pueblos indígenas. 9

10. Derechos sobre sus tierras, territorios y recursos naturales Contenido • Derecho de propiedad, posesión, control, uso, desarrollo y administración de los territorios (14.1 C169; 26-D); • Derecho a la identificación, reconocimiento y protección jurídica de los territorios. “Sanear” (14.2 C169; 26.3-D) • Derecho a participar (15.2 C169) – consulta y consentimiento • Derecho a no ser desplazado o reubicado (16.1 C-169; 10D) • Derecho de restitución 10

11. ESTRUCTURA DE LA SESIÓN • Fuentes: Cuáles son los instrumentos que recogen el contenido de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos. • Contenido • Derecho de restitución 11

12. DERECHO DE RESTITUCIÓN MARCOS JURÍDICOS • Convenio Nº 169 OIT. Artículo 16 (derecho a no ser trasladado) • 3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación. • 4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas. • 5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.

13. DERECHO DE RESTITUCIÓN MARCOS JURÍDICOS • Declaración de ONU. Artículo 28 • 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado. • 2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada.

14. DERECHO DE RESTITUCIÓN MARCOS JURÍDICOS • Convención Americana. Artículo 21. (Derecho a la Propiedad Privada) • 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. • 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

15. CIDHCONSIDERACIONES GENERALES • La relación única con el territorio tradicional “puede expresarse de distintas maneras, según el pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir: • el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; • asentamientos o cultivos esporádicos; • caza, pesca o recolección estacional o nómada; • uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; • y cualquier otro elemento característico de su cultura”. • Cualquiera de estas modalidades está protegida por el derecho a la propiedad protegido por los instrumentos interamericanos de derechos humanos, y otorga el derecho a la restitución territorial a los pueblos indígenas y tribales correspondientes.

16. CORTE INTERAMERICANACONSIDERACIONES GENERALES • “Los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe”, caso éste en el cual los indígenas “tienen el derecho de recuperarlas”, en tanto opción preferente aún frente a terceros inocentes. • “la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas”; ni la posesión material ni la existencia de un título formal de propiedad son condiciones para el derecho a la propiedad territorial indígena, como tampoco condicionan el derecho a la restitución de las tierras ancestrales, bajo el artículo 21 de la Convención.

17. CORTE INTERAMERICANACONSIDERACIONES GENERALES • Según la Corte el derecho de restitución permanece siempre que subsista la relación fundamental con el territorio ancestral. La Corte tiene en cuenta que la base espiritual y material de la identidad indígena se sustenta principalmente en su relación única con sus tierras tradicionales: • Mientras esa relación exista, el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, caso contrario, se extinguirá. • El título de propiedad comunal indígena debe hacerse “posible”, en el sentido de que no se considerará extinguido cuando la comunidad no haya podido ocupar o usar sus tierras tradicionales “porque se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un obstáculo real.

18. CORTE INTERAMERICANACONSIDERACIONES GENERALES • “[u]na vez que se ha demostrado que el derecho de recuperación de las tierras tradicionales perdidas está vigente, corresponde al Estado realizar las acciones necesarias para devolverlas a los miembros del pueblo indígena que las reclama”. • El Estado tiene la obligación de adoptar “acciones para efectivizar el derecho de los miembros de la comunidad sobre sus tierras tradicionales” • Para hacer efectivo el derecho a la restitución territorial, los Estados deben proveer a los pueblos indígenas y tribales de recursos administrativos y judiciales efectivos e idóneos, que les presenten una posibilidad real de restitución material de sus territorios ancestrales 1. Pueblo indígena 2. Estado

19. MECANISMOS (ADMINISTRATIVOS) PARA LA RESTITUCIÓN • La CIDH ha precisado que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a recursos administrativos legalmente establecidos que sean efectivos para la solución definitiva de sus reclamaciones territoriales • La Corte Interamericana ha señalado que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho: • a no ser sometidos a demoras irrazonables para llegar a una solución definitiva de su reclamo • a que los procedimientos administrativos para la restitución de tierras sean efectivos, • A gozar de una posibilidad real de que los miembros de los pueblos indígenas y tribales recuperen sus territorios. • Más aún, la obligación general de respetar los derechos establecida en el artículo 1.1 de la Convención Americana impone a los Estados la obligación de “asegurar que los trámites de esos procedimientos sean accesibles y simples y que los órganos a su cargo cuenten con las condiciones técnicas y materiales necesarias para dar oportuna respuesta a las solicitudes que se les hagan en el marco de dichos procedimientos.

20. MECANISMOS (LEGALES) PARA LA RESTITUCIÓN • La CIDH ha precisado que la legislación doméstica de los Estados debe proveer, además de los mecanismos administrativos, un proceso judicial efectivodestinado a proteger las legítimas reivindicaciones territoriales de los pueblos indígenas y otros derechos. La ausencia de dicho recurso constituye, per se, una violación de la Convención Americana, artículos 8, 25, 2 y 1.1 • La CIDH ha recomendado en este sentido a los Estados “establecer un recurso judicial eficaz y sencillo que tutele el derecho de los pueblos indígenas (…) a reivindicar y acceder a sus territorios tradicionales. • La Corte y la Comisión han promovido activamente el respeto por las autoridades tradicionales, líderes y otros miembros individuales de los pueblos y comunidades indígenas y tribales que emprenden y encabezan las iniciativas, procesos y acciones de reclamación y recuperación del territorio ancestral. En numerosas ocasiones, la CIDH ha adoptado medidas cautelares y la Corte Interamericana ha adoptado medidas provisionales para proteger a estos líderes y personas indígenas

21. LíMITES DE LA RESTITUCIÓN • La CIDH y la Corte reconocen que el derecho a la restitución de los territorios tradicionales no es un derecho absoluto. Límite: Aquellos casos excepcionales en los que existan razones objetivas y justificadas que hagan imposible al Estado restaurar los derechos territoriales de los pueblos indígenas o tribales y las comunidades que les constituyen. Esos pueblos y comunidades tienen derecho, no obstante, a la reparación. • Así lo ha explicado la Corte Interamericana: “cuando el Estado se vea imposibilitado, por motivos objetivos y fundamentados, de adoptar medidas para devolver las tierras tradicionales y los recursos comunales a las poblaciones indígenas, deberá entregarles tierras alternativas de igual extensión y calidad, que serán escogidas de manera consensuada con los miembros de los pueblos indígenas, conforme a sus propias formas de consulta y decisión” • Recae sobre el Estado la carga de demostrar, con argumentos suficientes, que existen motivos objetivos y preponderantes que justifiquen el no proporcionar la restitución de la propiedad y territorio de los pueblos indígenas y tribales

22. LIMITES A LOS LIMITES DE LA RESTITUCIÓN • El derecho de los pueblos indígenas y tribales a la restitución persiste incluso cuando las tierras reclamadas estén en manos privadas. • No es aceptable que las reclamaciones territoriales indígenas sean denegadas automáticamente por el hecho de que las tierras reclamadas estén en manos de propietarios privados. • En cada caso debe hacerse una ponderación para determinar la limitación de uno u otro de los derechos de propiedad en conflicto, a la luz de los estándares de legalidad, necesidad, proporcionalidad y objetivo legítimo en una sociedad democrática, teniendo en cuenta las obligaciones especiales debidas a los pueblos indígenas y los factores y criterios explicados en la sección precedente.

23. LIMITES A LOS LIMITES DE LA RESTITUCIÓN • El derecho a la propiedad y a la restitución territorial de los pueblos indígenas y tribales persiste incluso cuando las tierras estén siendo explotadas en forma productiva por sus propietarios actuales. • El hecho de que las tierras reclamadas estén siendo productivamente explotadas por sus propietarios no constituye un motivo suficiente para justificar la falta de restitución del territorio de los pueblos indígenas y tribales, ni libera al Estado de responsabilidad internacional. • En palabras de la Corte Interamericana, “ante tierras explotadas y productivas es responsabilidad del Estado, a través de los órganos nacionales competentes, determinar y tener en cuenta la especial relación de los miembros de la comunidad indígena reclamante con dicha tierra, al momento de decidir entre ambos derechos.

24. LIMITES A LOS LIMITES DE LA RESTITUCIÓN • Para la Corte Interamericana, un tratado internacional bilateral de inversión en vigor que proteja a los propietarios privados de las tierras reclamadas, también es un motivo jurídicamente insuficiente para denegar el derecho a la propiedad y a la restitución territorial de los pueblos indígenas y tribales. • Porque la aplicación de tratados comerciales bilaterales “debe ser siempre compatible con la Convención Americana, tratado multilateral de derechos humanos dotado de especificidad propia, que genera derechos a favor de individuos y no depende enteramente de la reciprocidad de los Estados” • La aplicación de estos tratados debe y puede hacerse compatible con la Convención Americana, porque a menudo contienen cláusulas que permiten la expropiación de las inversiones hechas por los nacionales de una de las partes contratantes por causa de utilidad o interés público, “lo cual podría justificar la devolución de tierras a los indígenas”.

25. GRACIAS loretoferrer@almaciga.org www.almaciga.org Proyecto con financiación de la UE 25