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UFSM - TGP – Quarto encontro Formas alternativas de solução de conflitos. Considerações iniciais :. Autocomposição extrajudicial :. Conciliação e mediação extrajudicial: Em busca da celeridade e da efetividade dos direitos

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autocomposi o extrajudicial
Autocomposição extrajudicial:
    • Conciliação e mediação extrajudicial: Em busca da celeridade e da efetividade dos direitos
  • A autocomposição é um equivalente jurisdicional porque existe para chegar a um determinado resultado que é pôr fim ao litígio.
  • Na via processual a doutrina reconhece três formas de autocomposição: a)- pela renúncia ao direito; b)- pelo reconhecimento do pedido e, c)- pela transação – todas levam à extinção do processo.
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Entretanto, a conciliação e a mediação não se confundem com essas três formas.
  • Experiências nacionais e estrangeiras dão conta de que a mediação pode ocorrer “fora dos tribunais” e “`a sombra dos tribunais”.
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Trata-se de autocomposiçãoquando as próprias partes conseguem chegar a um consenso acerca do fim do litígio que as envolve.
  • Trata-se de mediação quando um terceiro, escolhido pelas partes, as conduz a chegar ao resultado. O conciliador também exerce tal mister. O mediador mais passivo. O conciliador mais ativo.
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A questão, assim, é saber se ambas – mediação e conciliação – inserem-se no amplo conceito de jurisdição.
  • Ambas as alternativas, ao menos no plano da teoria, oferecem vantagens, porque não só põem fim à lide jurídica, como também resolvem a lide sociológica.
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Sob o ponto de vista da política tanto uma quanto a outra constituem-se em canais de participação popular que levam ao desafogo da justiça de primeiro grau.
  • Reduzem o tempo de solução do litígio.
  • Crescem cada dia mais os mecanismos informais de mediação e conciliação – advogados e promotores de justiça, bem como os formais, como os órgãos de defesa do consumidor, sindicatos e associações.
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No Brasil há o Anteprojeto de mediação/conciliação paraprocessual – extrajudicial prévia e judicial incidental – para os assuntos de família.
  • Em Santa Maria há a experiência do Projeto Acordar – ocorre no âmbito do Poder Judiciário, antes de ir ao Juiz para dar andamento ao processo já instaurado
digress o hist rica
Digressão histórica
  • Constituição do Império (1824) – art. 161 – sem a tentativa prévia de conciliação não haveria condição para ajuizar o processo jurisdicional. A Carta fixava que a competência seria dos juízes de paz.
  • Com a proclamação da República em 1889 – aboliu-se a exigência – ato perfeitamente compreensível porque na época construíram-se as grandes teorias do direito processual, uma delas a da abstração da ação processual, como também pela alegada falta de preparo dos juízes de paz.
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Vários Códigos de Processo estaduais mantiveram a conciliação prévia – Bahia, São Paulo, Rio Grande do Sul.
  • No Código de Processo Civil de 1939 a exigência desapareceu
  • Retorna ao sistema jurídico nacional com a Lei 7244/84
  • A CF/88 – art. 98, II – prevê aos juízes de paz atribuições conciliatórias sem caráter jurisdicional - tal previsão nunca foi atendida.
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Lei 9099/95 – valoriza a conciliação no âmbito judicial
  • Lei 9958/2000 – atendendo ao disposto no artigo 114 da CF/88 – cria as Comissões de Conciliação Prévia na Justiça do Trabalho – é extrajudicial
  • Lei 10259/2001 – JEFederais – conciliação no âmbito do Judiciário
  • Anteprojeto para os Juizados Especiais de Família
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PARA REFLEXÃO: Refletir sobre a escassez de instâncias de conciliação no âmbito da comunidade, caminho necessário para a redução dos pequenos conflitos sem que houvesse a necessidade de recorrer-se ao Poder Judiciário.
a lei 7244 84 juizados de pequenas causas
A Lei 7244/84 – Juizados de Pequenas Causas
  • Essa lei surgiu pela influência da experiência do Rio Grande do Sul nos “Conselhos de Conciliação” que funcionaram pela primeira vez na cidade de Rio Grande
  • Foram criados os JEPC informados pelos seguintes princípios: a)- oralidade; b)- economia processual e c)-celeridade
  • Resultados positivos
  • Desvantagens – o juizado não poderia executar suas sentenças
a lei 9099 95 e a lei 10259 2001 jecs e juizados especiais federais
A Lei 9099/95 e a Lei 10259/2001 – JECS e Juizados Especiais Federais
  • A experiência brasileira – as assimetrias regionais. Exemplos: Amapá – mesmo número que a justiça comum; São Paulo – dados de 2001 indicam que 1/5 dos processos da justiça estadual foram distribuídos para os JECs; Rio de Janeiro – dados indicam que de 1994 a 1999 em 40% dos processos houve conciliação;
  • O grande problema atual, ao menos no que diz com os JECs é o pouco preparo dos conciliadores. No estado de Roraima, por exemplo, há regras para as práticas conciliatórias, a saber:
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a- conduzir a negociação levando em conta que as partes não são amigos nem inimigos, mas solucionadores do conflito;
  • b- a meta é o resultado e não a vitória de um sobre o outro;
  • c- separar as pessoas do problema;
  • d- ser afável com as partes;
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e- evitar o excesso de confiança ou desconfiança entre eles;
  • f- não há posição a ser defendida de forma absoluta;
  • g- ser criativo para solucionar o litígio;
  • h- buscar padrões e não vontades. No sítio do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul –
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http:/www.tj.rs.gov.br/institu/je/roteiro.html encontra-se indicação de roteiros para a atuação dos conciliadores e leigos. No sítio do Tribunal Regional Federal da 4ª Região – http://trf4.gov.br/trf4/institucional/institucional.php?no=160 encontram-se informações precisas sobre o funcionamento dos Juizados Especiais Federais.
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CRÍTICA – apesar dessa busca pelos JECs, reconhece-se que seu potencial ainda é inaproveitado, por falta de infra-estrutura física e de pessoal. Muitas vezes, o juiz não é titular somente do Juizado, respondendo cumulativamente com outra jurisdição.
2 1 4 a lei 9958 2000 as comiss es de concilia o pr via da justi a do trabalho
2.1.4 A Lei 9958/2000 – As Comissões de Conciliação Prévia da Justiça do Trabalho
  • Criou os artigos 625 A a 625 H da CLT.
  • Objetivo: resolver extrajudicialmente os conflitos individuais do trabalho
  • Composição paritária – no âmbito da empresa ou dos sindicatos – mínimo 2 e máximo de 10 membros
  • Nos lugares em que existe, a tentativa de conciliação prévia é obrigatória – condição da ação processual – há discussões sobre a constitucionalidade – Há várias ADIns para discutir a constitucionalidade do art. 625 D (2237, 2160, 2148, 2139) – não foram julgadas – três delas estão para vista do Ministro Sepúlveda Pertence. O TST já manifestou-se sobre a validade do dispositivo.
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Irregularidades – cobrança de honorários por parte dos conciliadores; fraudes nas eleições dos representantes para beneficiar as empresas
  • Atuação intensa do Ministério do Trabalho e da Procuradoria do Trabalho.
  • CRÍTICA: Existem em poucos lugares. Onde existem não são eficazes.
conflitos coletivos do trabalho art 114 1 da cf 88 e art 8 vi da cf
Conflitos coletivos do Trabalho (Art. 114, 1º, da CF/88 e art. 8º, VI, da CF)
  • Prévia negociação coletiva
  • Condição da ação coletiva
  • Decisão da assembléia – comunica a parte contrária para abrir negociação
  • Sem êxito – rumo à convenção coletiva de trabalho – heterocomposição – dissídio coletivo
lei 8069 90 art 211 e lei 7347 85 art 5 p 6 compromisso de ajustamento de conduta
Lei 8069/90 – art. 211 e Lei 7347/85 – art. 5º, p. 6) - Compromisso de ajustamento de conduta
  • Cabe ao MP e aos legitimados para as ACP
  • Trata-se do reconhecimento de uma obrigação legal
  • É um equivalente jurisdicional – permite a solução rápida do litígio – pode ser extrajudicial ou judicial, gerando respectivamente títulos executivos da mesma natureza
  • O CA evita o ajuizamento das ACPs.
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A- Projeto de Lei de Mediação Paraprocessual de 2003 – ver site ABRAME – www.abrame.com.br. Ver Código de Ética da ABRAME, do Negociador, do Mediador e do Árbitro
  • B- Justiça restaurativa – O questionamento da justiça retributiva. Ver sítio: http://www.undp.org/governance/docs/justice. LER TEXTO DAS PÁGINAS 135 a 162. O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça restaurativa: Uma breve apresnetação de uma inovação epistemológica na autocomposição penal. Autor: André Gomma de Azevedo
experi ncias comparadas
Experiências comparadas
  • Conselho da Europa – grande promotor da difusão da importância dos ADR – Alternative Dispute Resolution
  • Pensar a MEDIAÇÃO OU CONCILIAÇÃO:
  • a)- FORA DO TRIBUNAL – litígios economicamente adaptados; litígios eficazmente resolvidos.
  • b)- À SOMBRA DO TRIBUNAL – de acordo com os interesses econômicos envolvidos; adequação jurídica dos litígios; litígios adaptados à mediação.
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EXEMPLOS: A- França – nos domínios da aviação; poderes legislativos – podem criar a figura dos conciliadores (pouca utilização porque existem várias instâncias concorrentes.
  • B- Finlândia – Municipal Consumer Adviser – 1978.
media o familiar
Mediação familiar:
  • Crise do sistema judicial – é também crise de confiança
  • Recorre-se a alternativas como a mediação
  • A)- Nos EUA
  • 1974 – funcionava junto aos tribunais – passa-se de um direito imposto a um direito negociado
  • Califórnia – mediação obrigatória – pré-judicial
  • Desafio aos mediadores – quando o casal já possui precedentes de violência e de abusos
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B)- Na França
  • Meados de 1980 iniciativa de associações e de profissionais familiares. Também iniciativa de magistrados. Ex: Association Père, Mère et Enfants.
  • C)- Na Inglaterra
  • 1976 – esquemas de conciliação que funcionam junto aos tribunais
  • Recentemente foram criados centros de conciliação espalhados por todo o País.
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D)- Em Portugal
  • Em 1993 – Instituto Português de Mediação familiar
  • Em 1997 – Gabinete estatal para assegurar um serviço público de mediação familiar – os objetivos do gabinete são a conciliação e a facilitação da negociação do conflito – programa que se insere na tendência de desjudicialização do conflito das questões de cariz familiar
  • O mediador tem papel de destaque no processo de mediação. Em alguns países existem códigos de atuação dos mediadores
media o comunit ria ou social conflitos de vizinhan a
Mediação comunitária ou social: Conflitos de vizinhança
  • Mediação comunitária ou social: Conflitos de vizinhança
  • Primeiras experiências: bairros pobres de cidades americanas – década de 70.
  • A)- Experiências nos EUA:
  • Final década 60 – primeiras experiências na Philadelphia
  • Nos últimos 20 surgiram vários programas em vários locais do País – Ex: Americam Bar Association e os Neighbourhood Justice Center ( NJC) – esse último instituiu técnicas de mediação e ressaltou a neutralidade do mediador
  • Mediadores – pessoas ligadas às áreas dos negócios, escola, igreja, advocacia, autoridades policiais – todos os serviços são gratuitos.
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B)- Experiências na França:
  • Projeto Valence – 1985 – fruto das reflexões dos magistrados – primeiras experiências limitaram-se a dois quarteirões da cidade, tendo como mediadores pessoas conhecedoras do bairro
  • administrações de bairro – não são propriamente conciliatórias, mas auxiliam em questões técnicas, como ajuda a vítimas, questões de higiene e barulho – Ver decisão do JEC
  • boutiques du droit - 1980 – criada por advogados e associações de bairrro - necessidade de uma estrututra coletiva de proximidade dos cidadãos – a primeira foi a de Lyon
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envolve todos os habitantes – empregados, desempregados, juristas, não juristas, habitantes do bairro e pessoas alheias a ele. Os mediadores são os próprios habitantes do bairro
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C)- Experiências na Inglaterra:
  • Década de 90 – vários projetos que levam as pessoas a identificar aspectos necessários para melhorar seu espaço físico – todos os projetos são frutos de iniciativas locais
  • D)- Experiências em Portugal:
  • Existem projetos em Lisboa, Porto e Setúbal.
  • Projeto Associação Moinho da Juventude – conduziu a pensar na necessidade dos mediadores serem “mediadores culturais” – se dá sobretudo no âmbito das escolas com o Projeto Escolhas.
media o para cidad os endividados
Mediação para cidadãos endividados
  • Sobreendividamento – quando o cidaDão se vê impossibilitado de forma durável e estrutural de saldar suas dívidas. Pode ser ativo ou passivo
  • Há três esferas que devem ser atendidas: a)- observação; b)- prevenção; c)- tratamento. Análise crítica da situação de consignação de créditos instituída no Brasil.
  • A questão é que o sobreendividamento não deve ser tratado como uma questão judicial, mas sim como um problema social
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Portugal – a Associação Portuguesa de defesa do Consumidor criou os Gabinetes de Apoio e Acompanhamento aos Endividados e Sobreendividados – 2000
  • Em 2001 o OPJP – sugeriu, a pedido do Ministério da Justiça a criação d eum sistema preventivo – informação e aconselhamento – e curativo – mediação e arbitragem – para os problemas de sobreendividamento.
heterocomposi o extrajudicial
Heterocomposição extrajudicial:
  • Arbitragem:
  • Instituto antigo. Muito utilizado para resolver litígios comerciais desde o século XVIII
  • Expansão a partir da Segunda Guerra Mundial e especialmente nos últimos 20 anos.
  • Por força da Convenção de Nova Iorque de 1958 – é transportável para a execução em outros ordenamentos jurídicos
  • Fomentou a criação da denominada lex mercatoria – princípios, contratos-tipos, cláusulas gerais, incoterms, jurisprudência.
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Nacional: Lei 9307/96
  • Cláusula compromissória – instituição obrigatória do juízo arbitral – art. 7
  • Dispensa a homologação
  • Eficácia de título executivo “judicial’- art. 584, VI, CPC (teoria contratual e teoria jurisdicional)
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Pouco uso no Brasil – Tribunal Arbitral de São Paulo - 43 árbitros – poucos processos.
  • Há legislação específica – art. 114 da CF como condição para a ação coletiva; Lei 9099/95 – art. 27; Lei 10303 – Lei do Mercado de Capitais – art. 109 – instituição da arbitragem para resolver litígios entre os acionistas
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Razões para a pouca utilização: a)- legais – discussão sobre a constitucionalidade da lei – STF na SE 5206 reconheceu incidentalmente a constitucionalidade da lei; b)- culturais – falta de tradição e ausência de uma campanha de conscientização (em toda a América Latina é assim); c)- econômicas – custo, já que há pagamento de honorários dos árbitros (art. 11 da lei)
  • Judiciário pode nulificar o laudo nos casos dos artigos 32 e 33 da LA
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.Internacional: (especialmente nas relações comerciais)
  • OMC – Resolve conflitos de natureza comercial entre os Estados. Possui sistema autônomo de solução de controvérsias. Possui três fases:
  • - Primeira –consultas – sem solução – recomenda-se a mediação ou arbitragem – pode realizar-se acordo, mas é facultativo.
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- Segunda – não ocorrendo acordo aciona-se o SSC – remete-se o litígio ao OSC – Órgão de Solução de Controvérsias = Panel – vai ao GE – Grupo Especial – esse apresenta a solução
  • - Terceira – com possibilidade de apelação
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Mercosul – Protocolo de Olivos
  • ► Opiniões consultivas
  • ► Negociações diretas – GMC
  • ►Arbitragem ad hoc – 3 árbitros
  • ► Concessão de medidas provisórias
  • ► Recurso ao tribunal permanente de revisão
  • ►Laudos – decisões por maioria – força de coisa julgada
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O caso do Tribunal Arbitral da Câmara de Comércio Internacional (CCI) – 1923 – sua jurisprudência contribui para formar a lex mercatoria – é um localismo globalizado que cria expectativas cognitivas profundas e fidelidades normativas frágeis, dependendo dos interesses e das partes envolvidas. Pode funcionar com grande rigidez (jaula de ferro) ou com grande flexibilidade (jaula de borracha).
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A- CCI – responsável pelo surgimento dos principais documentos internacionais sobre arbitragem como: Protocolo Genebra de 1923 e Convenção de Genebra de 1927 – sobre execução de sentenças estrangeiras
autotutela
Autotutela:
  • Desforço possessório - art. 1210, p. 1 do CCB
  • Direito de retenção – arts. 578, 644, 1219, 1433, inc. II, 1434
  • Penhor legal – art. 1467 a 1472 CCB
  • Legítima defesa, estado de necessidade
  • Permissão para execução extrajudicial de bens – art. 2º do Decreto-Lei 911/69.
  • Nas relações entre os Estados –