Relaciones y responsabilidades del director del proceso y la sindicatura Tucumán, 2007

1. Relaciones y responsabilidades del director del proceso y la sindicatura • Tucumán, 2007

2. RELACIONES • “Háblame como si tuviera seis años”

3. Responsabilidad del síndico en el proceso concursal

4. Marco mayor: Responsabilidad de los profesionales.

5. En todos aquellos empleos donde es necesaria una habilidad particular, si uno ofrece sus servicios da por sentado que está afirmando públicamente que posee el grado de habilidad que normalmente tienen otros en el mismo empleo, y si uno determina que estas pretensiones no tienen fundamento, comente una especie de fraude para quien lo ha empleado confiando en lo que uno ha afirmado en público (Cooley on Torts)

6. Al verificar las cuentas públicas que dibujan en su conjunto la situación financiera de una sociedad, el auditor externo asume una responsabilidad pública que sobrepasa cualquier relación de servicios con el cliente. El auditor de cuentas externo debe lealtad última a los acreedores y socios de la sociedad así como al público inversor. Dicha función de “perro guardián público” requiere que el auditor mantenga una total independencia del cliente en todo momento y demanda una absoluta fidelidad a la confianza pública (Corte Federal, 1984, United States v/ Arthur Young Co.)

7. El trabajo de los contadores no es simplemente llevar la contabilidad de lo que ya sucedió; también debe ayudar a que suceda… La formación y ejecución de estrategias empresariales dinámicas y creativas se ha tornado, más que nunca, dependiente de la información correcta. El esfuerzo del contador debe orientarse a garantizar que la dirección adopte las mejores estrategias decisorias para el largo plazo

8. I. Preliminares. Dificultades. 1. La masificación en los profesionales de Ciencias Económicas. 2. Diversidad de tipos de desempeño: estudio independiente; dependientes en la administración pública; personas que “llevan libros de comercio”; empresario o conductor de su propia empresa; director o gerente de empresas de otros; empleado subalterno del área de contaduría; síndico societario, síndico concursal, perito ante los tribunales de justicia; asesor en materia tributaria; asesor en materia económica, etc.

9. 3. Diversidad de títulos: contadores públicos, licenciados en administración, licenciados en Eco-nomía, actuarios (informes a aseguradoras, etc). 4. Aparición de organizaciones profesionales y empresas multinacionales de auditoría. 5. Escasa jurisprudencia. 6. Peticiones dudosas de los clientes. El “profesional de confianza” y el profesional “confiable” o solvente.

10. 7. La noción de culpa y el estándar o nivel exigible. Causas por las que se ha acentuado el nivel de diligencia: ü Crisis de las firmas multinacionales, amplia difusión en los medios de comunicación. ü Interés público del Estado en materia tributaria, defensa de la competencia, etc. Incremento de los deberes de información. ü

11. 8. Actitud del legislador. Normativa nacional (Ley 20.488/73) y provincial. Ley de sociedades, de concursos. ¿Ley 24.240? No estáncomprendidos enesta ley losservicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio títulouniversitarioy matrícula otorgada por colegios profesionalesreconocidos oficialmenteo autoridad facultada para ello, pero síla publicidad quese haga de su ofrecimiento (art. 2)

12. 9. Presupuestos: Antijuridicidad (códigos de ética) factor de atribución, relación de causalidad, daño. 10. Tipos de responsabilidad: Contractual y extracontractual.

13. Apertura de la vía extracontractual cuando hay un delito de derecho criminal: 11. Art. 300 inc 3 del CP: De los fraudes al comercio y a la industria. Serán reprimidos con prisión de seis meses a dos años…el fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva que, a sabiendas, publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y perdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos, o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo

14. Art. 178. Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de liquidación sin quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo director, síndico, administrador, miembro de la comisión fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidación sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los actos a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena será reprimido el miembro del consejo de administración o directivo, síndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratándose de una sociedad cooperativa o mutual Ley 23.771, fraudes contables en materia tributaria.

15. Resp. extracontractual del perito contador. Prescripción • El plazo de prescripción de la acción de daños y perjuicios interpuesta contra un perito a quien se imputa haber realizado en sede penal, en forma negligente o dolosa, el peritaje en el que se fundó el procesamiento del actor debe computarse: • Desde el momento que se realizó el peritaje (mayoría) • Desde que se absolvió al actor, puesto que al momento de la presentación de la pericial no contaba con elementos para calificar el accionar • Cám. Nac. Civ. sala J, 17/6/2004, Resp. Civil y Seguros 2005-III-67

16. II. Responsabilidad del síndico societario en la ley de concurso ARTICULO 173.- Responsabilidad de representantes. Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados.

17. ¿Aplicable al síndico societario? • A quienes han actuado como síndicos o miembros de la Comisión Fiscalizadora debe serles extendida la condena impuesta a los miembros del directorio en razón de la solidaridad contemplada en el art. 297 de la ley 19550 ya que los hechos imputados a este último han podido llevarse a cabo por incumplimiento por parte de los primeros de los deberes expresamente establecidos en los incs. 1 y 2 del art. 294 de la citada ley

18. “Cuando se trata de sociedades cuyo objeto se refiere a negocios financieros para los cuales se recurre al ahorro público, la exigencia del buen desempeño de los órganos de administración y fiscalización debe ser más estricta que en los casos de sociedades cerradas y con objeto comercial” (Acción del BCRA). Cám. Nac. Com, sala E, 21/3/2000, Crear Crédito Argentino SA c/ Campos y otros s/Ordinario”, ED 121-120.

19. III. Síndicos de los concursos. Si pudiéramos establecer una escala de importancia en el rol del contador, seguramente la primera sería el ejercicio de la función como síndico en la quiebra por la trascendencia individual, colectiva y social que ello representa (Ghersi)

20. 1. Tipos de responsabilidades a) Administrativa, regulada por la LC (apercibimiento, multa, remoción) b) Penal c) Ética d)Civil del síndico, y del Estado.

21. ¿Es el síndico un funcionario público que comprometa la responsabilidad del Estado?

22. Una norma básica:1112 Cód. Civil Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este código (art. 1.112)

23. Amiano, Marcelo Eduardo y otro c/ E. N. CSJN - 04/11/2003, JA 2004-I-77 • Los hechos: • Síndico omite inscribir inhibición general de bienes (art. 14 inc. 8). Venta realizada por el concursado a un adquirente de buena fe. Declaración de inoponibilidad. • Demanda por daños y perjuicios: restitución del precio y otros daños contra el síndico, y contra el Estado.

24. Rechazo del recurso del síndico • Lo relativo a determinar si la publicación de edictos necesariamente implicaba que el comprador conocía o debía haber conocido el estado de concurso del vendedor o si, por el contrario, la anotación de la inhibición general constituía el medio idóneo para poner dicha circunstancia en conocimiento del tercero (dado el carácter genérico de publicidad registral vigente en materia de bienes inmuebles) constituye una típica cuestión de hecho y derecho común, extraña al remedio del art. 14 de la ley48.

25. Argumento corroborante (Dr. Vázquez) • La publicación prevista en los arts. 27 y 28 de la LC está destinada sólo a los acreedores y terceros con un interés que proteger en el momento de la apertura del concurso preventivo, pero no al tercero adquirente de un inmueble del concursado que, por serlo en fecha posterior, ninguna vinculación tenía con dicho proceso universal al tiempo de darse a conocer los edictos.

26. Responsabilidad del Estado. Recurso extraordinario • En cambio, los agravios del Estado suscitan cuestión federal suficiente para habilitar la instancia extraordinaria toda vez que importan determinar la naturaleza de las funciones del síndico del concurso con el objeto de establecer si sus actos u omisiones deben ser equiparados a los de un órgano estatal.

27. Responsabilidad del Estado. Respuesta negativa. a) No es funcionario “del Estado” sino del concurso. Obligaciones: librar toda cédula u oficio (art. 275) b) Proceso cuya iniciativa corresponde a los particulares c) Protección de intereses particulares. Similitud con el tutor del incapaz. d)Función análoga a la del notario.

28. Voto del Dr. Vázquez Las discusiones doctrinales sobre la naturaleza de la función: * Representante -deudor - de los acreedores * Funcionario público * Funcionario del concurso. Historial legislativo Falta de mención legislativa

29. Voto del Dr. Boggiano Art. 280 CPCCN. Improponibilidad. Certiorari.

30. Doctrina judicial de la sentencia “El síndico no constituye un órgano mediante el cual el Estado exterioriza sus potestades y voluntad sino un auxiliar de la justicia, cuya actividad se desarrolla con autonomía, sin subordinación jerárquica y sobre la base de la idoneidad técnica que deriva de su título profesional”.

31. Críticas a la doctrina “Amiano” (Graziabili) • La teoría del órgano tiene sentido dentro de la más amplia de la persona jurídica. • El concurso no es sujeto de derecho que necesite de “órganos” para lograr sus fines. • El síndico es un órgano del Estado pues forma parte del quehacer de éste dentro de un proceso judicial.

32. El proceso concursal es un instrumento jurídico que se desarrolla o se lleva adelante a través de órganos del Estado. El síndico concursal es uno de ellos. • En forma indirecta, podría decirse que es un órgano concursal no por pertenencia a dicho proceso personificado, sino por el “lugar” donde desarrolla sus funciones.

33. El órgano estatal es también funcionario público cuando, conforme el ordenamiento jurídico, realiza funciones que (a) comprometen al Estado y (b) nacen por intermedio de una norma general emanada de otro órgano estatal competente. • La ley concursal determina que en los procesos concursales debe actuar, necesariamente, una sindicatura que ejerce un sinnúmero de funciones. Esa ley es el estatuto del funcionario público llamado síndico,

34. Dos categorías de órganos estatales concursales: • (a) la que representa el interés público a través de la labor jurisdiccional, y • (b) la que se desarrolla a través de los órganos especiales: su actuación sólo ha sido prevista en estos procesos singulares, como es el síndico, y en cierta medida también, el comité de acreedores, el administrador, los evaluadores, entre otros.

35. Su designación es independiente de la voluntad de las partes, quienes no pueden oponerse al nombramiento. • La elección se determina a través de un sorteo de una lista que se confecciona en el ámbito del poder judicial. Permanencia. • Aunque el Estado no remunera al síndico establece las pautas a las cuales esa remuneración se somete. El Estado sólo transfiere a la esfera privada el pago de los honorarios

36. Los escribanos, funcionarios públicos indiscutidos (??), tampoco son remunerados por el erario público. • Está sometido a un control propio e ineludible en toda función pública. • Debe ejecutar su rol cumpliendo las obligaciones impuestas por la ley, dentro de la órbita de la competencia que ella le fija (arts. 254 y 275 LCQ).

37. La doctrina italiana. • La forma, estructura, desarrollo y culminación del proceso concursal, antes ahora y siempre, será inspirada en intereses públicos, superiores a los privados que en aquél se involucren. • Configuración de delitos penales. • Representa la voluntad del Estado, ya sea en actos de autoridad (específicamente en el uso de las facultades-deberes contenidas en el art. 33 LCQ), ya sea en actos de gestión.

38. La función es indelegable (art. 252 LCQ) e irrenunciable (art. 255 primera parte LCQ); • Debe actuar personalmente (art. 258 LCQ) • Se aplican las reglas de excusación y recusación determinadas para los jueces y secretarios. • La ley determina el régimen de licencia (art. 255 tercera parte LCQ). • El síndico “es lo que hace”.

39. ¿Qué hace? • Tiene atribuciones diversas de disímil importancia: en algunos supuestos, mero auxiliar del magistrado, sin autonomía decisoria; en otros supuestos, un verdadero funcionario estatal con cierta autonomía. • Art. 275, complementado con otras disposiciones.

40. El síndico no es parte en el proceso concursal. “Es parte toda persona que reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción” (Palacio). • El carácter de parte se contrapone con la idea de un funcionario público imparcial. • El síndico es parte integrante del oficio concursal.

41. ¿Qué significa en la ley que el síndico es parte? (art. 21, 3º párr. LCQ). • Ratio legis: dar intervención a la sindicatura en los procesos no atraídos por el concurso. • Analogía con los casos en los que se debe citar a juicio a entes públicos, cuando se necesita la protección de ciertos intereses que al Estado le importa que se resguarden especialmente en el proceso (por ej. Asesor de Incapaces). • Puede controlar la etapa probatoria del proceso, pero no realizar actos procesales propios de una parte.

42. La función es • (a) cooperar con el órgano judicial para arribar a la correcta conformación del pasivo, • (b) Emitir un dictamen con independencia e imparcialidad, surgido de una “valoración técnica y objetiva no vinculante”.

43. Coincidencias y discrepancias con Graziabile • No es parte. • No es funcionario público: • No expresa la voluntad del Estado. • No hay similitud con el juez, sino con el escribano

44. Otras decisiones

45. ¿Una sentencia posterior que contradice Amiano? • Debe revocarse la resolución que impuso al síndico, en concepto de multa, la carga de abonar la nueva publicación edictal ordenada por incumplir la decisión dispuesta en el decreto de quiebra, pues si bien en dicho decreto se había dispuesto que el funcionario en cuestión debía presentar el proyecto de edictos a los fines de su libramiento y posterior publicación, incumbía al secretario del juzgado proceder con esa manda dentro del plazo de 24 horas de decretada la quiebra, de conformidad con el art. 89 de la LC.

46. Dictamen del fiscal de Cámara. Remisión. • El síndico es un auxiliar de la justicia designado por el Estado por lo que su responsabilidad patrimonial es extracontractual y se rige por los arts. 1109 y 1112 del CC……..A estos requisitos que son propios de la responsabilidad extracontractual de cualquier particular, se destaca uno que proviene de la norma específica, el art. 1112 del CC a cuyo tenor el auxiliar sólo es responsable por los daños causados por un ejercicio irregular de su función (Cám. Nac. Com. sala B, 19/3/2004, LL 2005-B-591)

47. Incumplimiento del síndico de órdenes judiciales • El síndico es responsable por los daños que sufrió un automóvil de propiedad del actor al ser embestido por una camioneta perteneciente al activo falimentario, pues si la demandada hubiera contratado tempestivamente el seguro del rodado embistiente, como ordenó el juez de la quiebra, el actor no hubiera tenido necesidad de litigar (en el caso, debió esperar más de tres años y medio para cobrar su crédito posconcursal), ni soportar los inconvenientes del siniestro en cuestión • Cám. Nac. Com. sala B, 13/9/2004, Resp. Civil y Seguros, 2004-n° VI, pág. 69.

48. Resulta procedente imponer una multa al síndico y ordenar el cumplimiento de la constatación de los bienes muebles de la fallida bajo apercibimiento de remoción, pues si bien se ha designado un martillero a los fines de la realización del activo, la sindicatura no puede desligar su responsabilidad respecto de la demora incurrida en el cumplimiento de aquella manda (un año y medio), en tanto omitió cumplir con el deber de contralor al no haber realizado presentación alguna a los fines de intimar al martillero para activar los trámites previos a la liquidación (Cám. Nac.- Com sala E, 12/9/2006, LL 2007-A-153).

49. El primer caso de responsabilidad personal del juez y liberación del síndico, 23/5/2006, Tortorelli c/Provincia de Bs. As. y otros

50. Los hechos • 1994, una persona (Mario Nicolás Tortorelli) es impedida de pasar a Chile por el paso de Uspallata. Quiebra declarada en Lomas de Zamora. • Antecedentes de esa orden judicial: