EL DELITO DE PECULADO EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA

1. EL DELITO DE PECULADO EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA PROFESOR: RAMIRO SALINAS SICCHA. -JUEZ SUPERIOR DE LIMA. -Profesor de la AMAG.

2. Cuestión previa • Para interpretar nuestro CP debemos utilizar libros peruanos y los precedentes jurisprudenciales, pues caso contrario cometemos enormes errores.

3. Por ejemplo en el Perú los verbos rectores del tipo penal son APROPIARSE y UTILIZAR. • En el CP de Argentina, el verbo rector es SUSTRAER. • El Español utiliza el verbo rector SUSTRAJERE. • También en el CP español no existe el peculado culposo

4. ETIMOLOGIA DE PECULADO • El término “peculado”: • pecus= ganado • latus= hurto. • Etimológicamente: “hurto de ganado”. • En la República ya se utilizó peculado para indicar el hurto de cosas de valor. • En el Imperio: criminis peculatus como hurto de dinero o bienes público. • Esta ha prevalecido.

5. TIPO PENAL 387 • El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será... • Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será... • Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social...

6. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido… • Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social…

7. MODALIDADES DE PECULADO • 1. Peculado doloso: apropiación o utilización. • 2. Peculado culposo: apropiación. • 3. Ambos se materializan con agravante.

8. PECULADO DOLOSO • El agente-público en su beneficio personal o de otro, se APROPIA O UTILIZA, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón del cargo.

9. MODALIDADES 1.- APROPIACIÓN. El agente se apodera, adueña, atribuye o hace suyo los bienes, caudales o efectos del Estado que le han sido confiados en razón del cargo, para percibirlos, custodiarlos o administrarlos

10. PRECEDENTE • La ES del 26 de junio de 2003 (Exp. N° 2337-2001-Lima) argumenta que el procesado “en su condición de administrador de la municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personal sumas de dinero de la Caja Municipal, dinero que era destinado para la compra de una caja registradora, asimismo recibió dinero de la unidad de tesorería para aperturar una cuenta corriente para la compra de ómnibuses, sin embargo dicho dinero no fue utilizado para el fin establecido; que, posteriormente al detectarse tal irregularidad, dicho encausado devolvió parte de la suma apropiada,...

11. MODALIDADES. • 2. UTILIZACION. • El agente usa, aprovecha, o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de apoderarse del bien. • En el agente no hay ánimo o propósito de quedarse con el efecto o caudal.

12. PRECEDENTE • En la ES del 20-09-05 (R.N. Nº 3632-2004-Arequipa) se argumenta que “la modalidad de peculado por distracción o utilización implica una separación del bien de la esfera pública y una aplicación privada temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego a la esfera pública, lo que no es posible tratándose de dinero”.

13. JURISPRUDENCIA VINCULANTE Por apropiación o utilización: “El primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero” (Acuerdo Plenario Nº 4-2005, 30/09/05.

14. DIFERENCIA DE PECULADO POR UTILIZACIÓN CON PECULADO DE USO • En el artículo 387º se refiere a utilizar efectos o caudales públicos en tanto que en el artículo 388º se refiere a usar vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la administración pública.

15. PECULADO POR OMISIÓN • El agente, garante de los bienes, muy bien con conocimiento y voluntad puede dejar, tolerar o permitir que un tercero se apropie o haga uso en su beneficio del bien público (artículo 13º del CP).

16. 2 supuestos de omisión: • 1.- Cuando el agente garante del bien público o allegados a él, no se beneficia con el acto del tercero. Aquí, el sujeto activo será autor de peculado doloso por omisión, en tanto que el tercero será autor del delito de hurto o apropiación.

17. 2.- Cuando el agente o allegados a él, se benefician con el acto del tercero. Aquí, el sujeto activo garante del bien será autor de peculado doloso, en tanto que el tercero por unidad del título de imputación será cómplice del delito de peculado doloso.

18. PERJUICIO PATRIMONIAL • Es necesario que con la conducta de apropiación o utilización de los bienes públicos cause perjuicio al patrimonio del Estado o una entidad estatal.

19. JURISPRUDENCIA • “En el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la Administración Pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes; despojo que es producido por quienes ostentan el poder administrador de los mismos..., quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y éste no cumpla su finalidad propia y legal” • (ES 13-03-2003, Exp. N° 3858-2001- La Libertad).

20. CUANTIA • El tipo penal 387º no hace referencia a cuantía alguna como lo hace el Código Penal español. • La ES del 21-12-1990 argumenta que “el delito de peculado es una figura delictiva específica, en la cual para su calificación como tal no se tiene en cuenta el monto del desmedro patrimonial, por lo que no es procedente dada su cuantía considerarlo como falta”Exp. N° 808-90-Callao.

21. Otra jurisprudencia • La ES del 3-06-1991 prescribe que “por la naturaleza del delito de peculado, el anterior Código Penal ni el actual cuerpo de leyes contemplan la cuantía de los caudales apropiados para considerar como faltas contra el patrimonio tal ilícito penal” • Exp. N° 1141-90-Loreto. Igual Exp. 3682-2002-La Libertad.

22. DESTINATARIO DE LA APROPIACIÓN O USO Puede ser el propio agente de la apropiación o utilización así como un tercero identificado en el tipo penal como “para el otro” que bien puede ser una persona jurídica o particular u otro funcionario o servidor público.

23. RELACION FUNCIONAL CON EL OBJETO DEL DELITO • El objeto del delito (caudales y efectos) debe estar confiado o mejor en posesión inmediata o mediata del sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la administración pública. • Esto es fundamental.

24. QUE SIGNIFICA EN RAZON DEL CARGO? • Significa que el objeto del delito esta en poder del agente de acuerdo a las atribuciones o competencias establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de menor jerarquía como reglamentos de la institución pública. • La posesión puede ser inmediata o mediata.

25. ACUERDO PLENARIO 4-2005. posesión mediata • “Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la Ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica” (numeral 7 del acuerdo, 30-09-05)

26. RELACION FUNCIONAL DE HECHO • Simples delegaciones o encargos temporales o coyunturales de los bienes del Estado de modo alguno configuran la relación funcional que exige el tipo penal. • No obstante, si los encargos o delegaciones son permanentes y por disposición o anuencia de autoridad competente, hasta el punto que cualquier persona sabe que tal funcionario o servidor es el encargado de administrar, percibir o custodiar los bienes del Estado, es factible admitir como autor del delito de peculado.

27. PRECEDENTE • Caso VMT. Por Resolución Suprema Nº 279-96-PCM de agosto de 1996, Montesinos fue designado en el cargo de confianza de Asesor II del Gabinete de Asesores del SIN. Por orden del ex presidente participó en la administración y custodia de los fondos correspondientes a las partidas de reserva uno y dos del SIN, “todo lo cual evidencia que tuvo una administración de hecho de los fondos del Estado por orden expresa de autoridad competente”. “De tal modo que el procesado Montesinos Torres al disponer de los fondos que administraba de hecho y fueron entregados para favorecer a terceros, permite colegir que existía una relación funcional entre el citado procesado con los recursos públicos, lo cual implicaba un deber de custodia y correcta administración por ser un patrimonio que pertenecía al Estado; por lo que al financiar la campaña política de su coprocesado Bedoya de Vivanco, incurrió en el delito de peculado en calidad de autor” (ES del 14-11-03, Exp. 1813-2003-Lima)

28. PRONUNCIAMIENTO DEL TC • “Si bien es cierto que formalmente VMT ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del SIN, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal” (Exp. Nº 2758-2004-HC/TC- 23-11-2004. interpuesto por Luis Bedoya de Vivanco)

29. CAUDALES O EFECTOS • Caudales, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero; • Efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables • Numeral 7 del Acuerdo Plenario Nº 4-2005, 30SET2005

30. PERCIBIR, ADMINISTRAR Y CUSTODIAR • PERCIBIR: Acción de captar bienes públicos de procedencia diversa pero siempre lícita y que ingresan o pasan a integrar el patrimonio del Estado.

31. JURISPRUDENCIA • La ES del 6-01-03 (Exp. N° 524-2002-Tumbes) considera que el “encausado desde su ingreso a la administración de Emapa se ha desempeñado como recaudador de los recibos de consumo de agua potable, realizando labores propias de un servidor público, percibiendo para ello un sueldo en dicha condición, [...]; se acredita además la consumación del delito de peculado doloso cuando el recaudador estando en la obligación de controlar que el dinero cobrado ingrese a los fondos de la empresa, y no solo de entregárselos al administrador sin recabar documento alguno que acredite la entrega, permitió que el administrador de la empresa se apropie del dinero recaudado”

32. ADMINISTRAR: • Facultad de disponer de los bienes públicos y orientarlos para su aplicación a las finalidades determinadas. • La administración comprende relaciones directas con el bien público o relaciones mediatas en razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego por ejemplo.

33. CUSTODIAR: • Actos de protección, conservación y vigilancia de los caudales o efectos públicos. Debe haber custodia funcional entre el agente y el bien público por lo que es imposible una simple custodia ocasional o coyuntural.

34. EJEMPLO • No es sujeto activo el policía que vigila el local donde están los bienes públicos y procede a sustraerlos; • Tampoco constituye autor de peculado doloso el empleado que embala los bienes por orden del administrador y en tales circunstancias procede a apropiárselos.

35. BIEN JURIDICO • Se identifica tres corrientes bien definidas: • 1° considera que se protege el patrimonio del Estado, • 2° sostiene que se protege el regular ejercicio de las funciones del funcionario o servidor público y

36. 3° sostiene: es pluriofensivo: • Primero, busca garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y • Segundo, busca evitar el abuso de poder del agente público y de esa forma no afectar los deberes de lealtad y probidad.

37. ACUERDO PLENARIO Nº 4-2005 • El Acuerdo Plenario Nº 4-2005 prescribe: “el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico – penal: • a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y • b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad o probidad” (numeral 6)

38. NUESTRA POSICIÓN • Consideramos que es un delito pluriofensivo toda vez que aparte de proteger el recto funcionamiento de la administración pública en general, de modo específico busca proteger el principio de no lesividad al patrimonio del Estado. • Solo se afecta el patrimonio una vez que se lesiona aquel deber.

39. SUJETO ACTIVO-AUTORIA Delito especialísimo en el cual aparte que el agente debe reunir la condición de funcionario o servidor público, se exige además que aquel debe tener una relación funcional ineludible con los efectos o caudales del Estado.

40. PARTICIPACION • TENEMOS 5 SUPUESTO. • 1.- Los funcionarios o servidores públicos que no estén vinculados funcionalmente con los bienes del Estado, sus actos se tipifican como delitos comunes.

41. 2.- Los funcionarios o servidores públicos que no tengan vinculación funcional con los bienes del Estado que participen con aquellos que sí tienen vinculación con los bienes, serán partícipes del delito de peculado.

42. PARTICIPACIÓN • 3.- Los particulares que instiguen o colaboren con los funcionarios que no tienen vinculación funcional con los bienes del Estado, serán partícipes del delito común.

43. 4.- Los particulares (EXTRANEUS) que auxilian o colaboran con los agentes públicos vinculados funcionalmente con los bienes estatales responden a título de complicidad del delito de peculado.

44. PARTICIPACIÓN • 5.- Los otros a los que hace referencia el tipo penal 387 con la frase “para otro”, no son autores ni coautores del delito de peculado, pues ellos no perfeccionan el delito, pudiendo ser inductores, receptadores o lavadores de dinero o bienes.

45. SUJETO PASIVO • Solo el Estado. • “No puede considerarse como sujeto pasivo del delito de peculado a los particulares, pues este ilícito sólo puede ser cometido por funcionario o servidor público en perjuicio del Estado o de entidad dependiente de éste”ES del 15-03-1994, Exp. N° 1885-92-B-Ancahs. • No obstante es necesario dejar establecido que si en un hecho concreto, el afectado es una entidad pública, sólo esta se constituye en agraviado y no el Estado.

46. PRECEDENTE • La ES del 18-08-05 argumenta: “En el delito de peculado objeto de juzgamiento se han considerado agraviados tanto al Estado como al Proyecto Especial Plan de Copesco, entidad integrante del Gobierno Regional del Cusco; que, empero, en este delito el sujeto pasivo es la concreta institución pública cuyo patrimonio se afecte, y en tanto el gobierno regional es un órgano de derecho constitucional y el Plan Copesco es una entidad del citado gobierno regional, solo este es el agraviado y, en consecuencia, el Estado no puede concurrir en su afectación” R.N. Nº 106-2005-Cusco.

47. TIPICIDAD SUBJETIVA • En el delito de peculado se admite el dolo y la culpa. • En su modalidad dolosa requiere o exige que el funcionario o servidor público actúe con conocimiento que tiene el deber de lealtad y probidad de percibir, administrar o custodiar adecuadamente los bienes públicos confiados a su cargo, no obstante voluntariamente se los apropia o utiliza en perjuicio de la administración pública.

48. ELEMENTO SUBJETIVO ADICIONAL AL DOLO • Aparte del dolo en el agente, es necesaria la concurrencia del elemento subjetivo adicional al dolo como es el ánimo de lucro. • No hay peculado en el caso que el agente se apodera de parte del dinero que administra para hacerse pago de su remuneración por ejemplo.

49. CONSUMACION • Es un delito de comisión instantánea: La consumación coincide con los actos de apropiación o utilización de los caudales o efectos por parte del sujeto activo. .

50. Desde el momento que se produce la apropiación o el inició de la utilización de los bienes públicos en propio beneficio o de tercero, en forma automática se produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito. • Cuando el bien esta destinado a un tercero, el delito de peculado se consuma en el momento que el agente se apropia, no siendo necesario que el tercero reciba el bien público.