EL DEBIDO PROCESO DEL NIÑO EN EL SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL Silvia Fernández Necochea, marzo 2011

1. EL DEBIDO PROCESO DEL NIÑO EN EL SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL SilviaFernández Necochea, marzo 2011

2. “PROCESO JUSTO CONSTITUCIONAL” GARANTIAS: 18, 75 inc. 22 CN; 8 y 25 CADH; PIDCP También para Niños/Adolescentes • CIDH-OC17 (2002): las disposiciones del debido proceso legal son insuficientes; considerar principios y garantías propias de la niñez; una discriminación positiva para compensar la situación de desigualdad. • CIDH-OC-16: El proceso debe reconocer los factores de desigualdad real y adoptar medidas de compensación (para) reducir los obstáculos que impidan la defensa eficaz.

3. DEBIDO PROCESO DE INFANCIA • 1.- ACCESO A LA JUSTICIA(14 CN, 15 CPBA) 2.- REPRESENTACION PROPIA: ASESOR de INCAPACES(59º C.C.,23º 12.061; 120º CN): Garantía constituc. PREEXISTE AL SPID. • 3.- A SER ESCUCHADO: art. 12 CDN; 3, 14, 15, 19, 23, 24, 27, ley 26.061; 3, 13.634). • 4.- PARTICIPACION PERSONAL(art. 18 CN; 37, 40 CDN; 27.d, ley 26.061; conf. Autonomía Progresiva • 5.- A SER INFORMADO • 6.- ASISTENCIA LETRADA(art. 27.c),ley 26.061). • 7.- PLAZO RAZONABLE ADMINISTRATIVO - JUDICIAL

4. DEBIDO PROCESO EN LAS MEDIDAS DE SEPARACION FAMILIAR Art. 9 CDN: el niño “…no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y procedimientos aplicables que tal separación es necesaria en el interés superior del niño… ” • RESERVA REVISION JUDICIAL • LEY Y PROCEDIMIENTOS • NECESARIA por INTERES SUPERIOR N@/A

5. OC-17 CIDH: Debido Proceso en las Medidas de Separación • Los arts. 8 y 25 de la CADH constituyenel cauce por el cual deben transitar necesariamente las medidas de protecciónde acuerdo al artículo 19, para ser consideradas acordes con las obligaciones del Estado derivadas de la Convención. • El “derecho a un recurso efectivo” establecido en el art. 25 CADH implica la posibilidad de revisión judicial de la medida adoptada.

6. O.N.U. Oficina Alto Comis. Der. Hum. “Manual de Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados”. (2003/8) La MEDIDA DE SEPARACION DEBE: • Ser tomada por autoridad competente, • Ser objeto de revisión judicial: p/ asegurar que la discrecionalidad fue aplicada en el mejor interés del niño. • Dar a todas las partes posibilidad participar El término “todas las partes interesadas” incluye, en primer lugar, al niño.

7. PARTICIPACION NIÑO PROCESO DE SEPARACION de las M.P.D. CRC- DIA DE DEBATE GENERAL 2005 “Niños privados de cuidado parental” • OBSERVA: no se da suficiente PARTICIPACION al niño en la toma de DECISION(efecto trascendental) • RECOMIENDA: facilitensuparticipaciónen el PROCESOdeevaluación, separación y colocación fuera del hogar; que se lo escuche a lo largo de todo el proceso de toma de la medida, antes de decisión, cuando seaplica y ulteriormente:COPARTíCIPE.

8. COMITÉ D. NIÑO-CONS. EUROPA (17/11/10).“Líneas directrices para una justicia adaptada a los niños”   • Todo trámite judicial o extrajudicial, • Niño en conflicto con la ley, o concernido (“concerned”–afectado) por una decisión de justicia. • Derecho a ser informado de su situación jurídica: el responsable debe explicarle la medida. • Derecho de disponer de una defensa propia; Contar con un representante ad hoc.  • El derecho a ser escuchadocada vez que una decisión es tomada a su respecto.  • Derecho a ser informado sobre el resultado del procedimiento, las diferentes gestiones realizadas.

9. COMO PARTICIPA EL NIÑO EN LA TOMA DE MPD Sistema 13.298 – 26.061 • No hay un proceso regulado p/ adopción de MPD • MPD: ACTO ADMINISTRATIVO • Un procedimiento Administrativo específico. • CSJN: debido proceso administrativo carácter constitucionalgarantía de defensa • Violación debido proceso: NULIDADdel A.A. (CSJN: rég. nulidad civil -1037 CC.- se aplica al proced. adm. • DETERMINADAS FACULTADES REGLADAS

10. I. LA PARTICIPACION DEL NIÑOEN EL ABRIGO • Art. 35.1 Dec. 300: “Antes de tomar la mediday de acuerdo al derecho a ser escuchado, deberá tenerse en cuenta los deseos y consideraciones del niño”. • Art. 35.3: deberá ser informado por SLP en forma comprensible sobresus derechos,plazos,futuro • Art. 35.4: adopción de Abrigo a requerimiento del niñopor resultarle insostenible su situación de vida. • Art. 35 .3: elaboraren forma consensuada con el niño su proyecto de vida; implementar en consulta con el niño un plan que contemple su escolaridad, salud, recreación y mantenimiento de sus vínculos. EL “COMO” EN LA TOMA DE MPD: REGLADO

11. AG-ONU 15-6-09“Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado de los niños” • Todas las decisiones deberían respetar el derecho del niño a ser oído, sus opiniones tenidas en cuenta y su acceso a toda la información necesaria. • Plena consulta niño en todas las fases del proceso El aporte de la escucha: • Cómo se vivencia la medida • La información y la comprensión

12. COMITÉ DERECHOS DEL NIÑO OBSERV. GRL Nº10 – 2007 “Principios básicos de una política general de la justicia de menores”: • Un trato acorde con el sentido de la dignidad y el valor del niño: este derecho debe respetarse durante todo el proceso, desde el primer contacto con los organismosencargados de cumplir la ley hasta la ejecución de todas las medidas en relación con el niño.”

13. ¿QUÉ OTRAS FACULTADES REGLADAS EN ESTE DEBIDO PROCESO? • El FIN de la medida: cese vulneración derechos • Pero antes, la CAUSA:“causa suficiente”: Que se CUMPLIERON las MPD ordinarias previas(art. 40º, 26.061, 34º, 13.298): políticas-programas • Objetivo principal de la política de infancia: Contención en el núcleo familiar (3º,7º 13.298) • Paradigma FORTALECIMIENTO FAMILIAR Una “letra muda” que suena...inc.h)

14. Por qué el abrigo es h…?

15. Art. 35º 26.061; 34º 13.298: Cuando la amenaza o vulneración de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, las MP son los programas dirigidos al fortalecimiento y mantenimiento de los vínculos familiares. • Art. 9º 13.298: La ausencia de recursos materiales no constituye causap/exclusión del niño de su grupo familiar, o institucionalización. • OC 17 CIDH:“La pobreza no puede ser único fundamento para decretar la separación”. • Principal rol Administración NO es adopción de MPDE sino la ejecución de políticas públicas dirigidas al fortalecimiento de la familia en el cuidado de niño. (4º,7º,26061)

16. La paradoja de la h)Omisión cumplimiento política pública de fortalecimiento familiar. PODER JUDICIAL GARANTE: “Garantía de prioridad estatal” (6º,13.298) FISCALIZADOR DE LA POLITICA PUBLICA Hace al control de legalidad • Se han “desjudicializado” las cuestiones sociales. • Se elimina la “judicialización de la pobreza” • No se prohibió el contralor judicial del cumplimiento de la política pública de fortalecimiento familiar • No existe “zona de reserva” en el aseguramiento del “mínimo existencial”: condiciones existencia digna

17. T.Flia. 2 MDP-28-5-10: alimentos a cargo Estado • La omisión del Estado en sus obligaciones constitucionales frente a una niña vulnerable constituye un “caso judicial” y no una “causa asistencial” de judicialización de pobreza. • CACAT CABA 16-12-10 “parador Retiro”: • Cada poder del Estado se encuentra sujeto al control jurisdiccional, función primordial en el Estado de Derecho • SCBA,14-6-10. “P., C. s/ amparo.” • SCBA, 14-7-10. "C., M. S. s/ amparo.” condenas solidarias municipios y provincial. • MORENO: Control judicial: • La existencia de una política pública • Su razonabilidad al fin: adecuada p/satisfacer derechos • El efectivocumplimiento

18. II. EL CASO DEL “ACTA ACUERDO” • “Medida Simple de Protección de derechos” vs. • “Medida Excepcional-Abrigo”. • Documento de Trabajo MDH: La MPD adoptada “en acuerdo… en las que los representantes legales contribuyen a la solución del conflicto… queda registrada en el Servicio Zonal… pudiendo ser conocida por los Sres. Asesores toda vez que… así lo soliciten.” • “Consentimiento” de los representantes legales.

19. Dec. 300, art. 31.2:cuandoa pedido de los padres un niño ingresa a un hogar convivencial la institución está obligada a comunicarlo al SLPD y la permanencia del niño será regida por el art. 35 inc h. • Procuración General SCBA:28/9/2007;05/10/2007: Violación art. 35 inc h,13.298; 59 C.C.; 23 ley 12.061. • Disposición nº 12/07 Subsec. de PPDN: Toda MPD permanencia en ámbitos alternativos, inclusoacordada padres y niño: COMUNICACIÓN JUDICIAL. • “COMUNICACIÓN” CONTROL LEGALIDAD CAM. MDP - CCC,2da, LP, 27/10/2007 • “Delegación autoridad parental” (TF1 MDP,30/3/10). • MPDS=“Acuerdos ejercicio P.Potestad” (vgr. 236 C.C.)

20. Analizar en cada caso el “grado de autonomía” • Posibilidad del Asesor de evaluar por medio de la comunicación. • Acordar vs. Prestar conformidad • 9º CDN: revisión judicial: • ISN en el caso concreto. • Cómo se consintió: • Eventuales vicios del consentimiento. • Ejercicio “regular” P. Potestad. • Es tan peligroso “judicializar la pobreza” como pre-descartar la judiciabilidad.

21. 1. CRUCE ACTA ACUERDO YDERECHOS ECONOMICOS Y SOCIALES • CASO 1: padre concurre a CPDN. No cuenta con recursos para cuidado de sus hijos en jornada laboral. • Se “acuerda” institucionalización “hasta que pueda concretar alternativas que le permitan el regreso de sus hijos al hogar”. • T.Flia. 2 MDP 26-4-10 “C.,R.”: comunicación prevista Resolución nº 12 es inconstitucional. • Comunicaciónsólo procede “cuando la Administración decide sobre padres”, aquí lo hizo él. • Encuadra como “delegación de guarda provisoria”. • El acta adjunta no refleja ejercicio antifuncional responsabilidad parental, ni vulneración de derechos.

22. DIRECTRICES AG ONU , 15-6-09 MODALIDADES ALTERNATIVAS COMPRENDIDAS: (se aplica debido proceso que comprende revisión judicial). • ACOGIMIENTO INFORMAL: toda solución privada, adoptada en un entorno familiar, en que el cuidado del niño es asumido por parientes o allegados, por iniciativa del niño o sus padres, sin que la solución haya sido ordenada por un órgano judicial o administrativo. • ACOGIMIENTO FORMAL: todo acogimiento en entorno familiar,ordenado por autoridad judicial u órgano administrativo competente; Y todo acogimiento en un entorno residencial (cualquier entorno colectivo no familiar, vgr. centros de tránsito, centros de acogimiento no familiar a corto/largo plazo), resultante o no de medidas judiciales o administrativas. • EXCLUIDOS: modalidades informales en que niño permanece voluntariamente con 3ros, por motivos no relacionados con incapacidad, falta de voluntad, posibilidad de padres para cumplir con deberes de guarda.

23. CASO 2 • Madre suscribe acta acuerdo. • Situación de calle por conflicto familiar. • Acta consigna: “la sra. F. presenta una disminución en su capacidad de poder comprender y entender consignas” • “ante la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el niño… que la progenitora no cuenta con recursos disponibles para revertir la grave situación económica y social en que se encuentra… sumada su condición madurativa …se resuelve el alojamiento del niño “en un hogar donde reciba la contención y cuidados necesariosa fin de garantizar la restitución de derechos vulnerados… La sra. acuerda que su hijo sea alojado en la institución X… se gestionó una vacante para la sra. en el Hogar Y.” No se consignan otras estrategias.

24. EL PLANTEO: • Acta acuerdo es NULA por vicios del consentimiento: Estado de necesidad. • Dudas sobre discernimiento al momento acto. • 1. No ha habido consentimiento ABRIGO • 2. Analizar la legalidad del abrigo: • Viola art. 9, 13.298: la ausencia de recursos materiales no constituye causa p/ institucionalización. • Viola art. 34.2: cuando la violación derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias materiales o de vivienda, las MP son los programas dirigidos a brindar apoyo económico para mantenimiento y fortalecimiento vínculos fliares. • 3.Exigibilidad DESC: intimación proveer vivienda adecuada. Recurso habitacional a costa Administr.

25. Situación del “espectador”: administrativo – judicial • Exige Control de Legalidad: • Mérito y Conveniencia. • Razonabilidad

26. QUE RESUELVE • Función primordial Poder judicial: control facultades regladas administración • Violación art. 9, 13.298 implica violación facultad reglada. Razones estrictamente habitacionales • MPD es ilegal e inconstitucional. • INTIMA Mpalidad: gestionar recurso habitacional adecuado-10 días-. • INTIMA Mpalid. y CPDN proveer en 72 hs hospedaje adecuado hasta efectivización supra. • A proveer la asistencia alimentaria necesaria.

27. 2. LA PARTICIPACION DEL NIÑO EN EL “ACTA ACUERDO” • Resolución 12:“…acordada con representantes del niño y con consentimiento de éste”. • NULIDAD DEL “A. A”. por carecer de: • Proceso de consentimiento informado del niño • Ser oído • Emitir opinión • Firmadel niño en el acuerdo ABRIGO

28. III. LA ETAPA “POS-ABRIGO” • Jurisdiccional. • Con intervención conjunta del SPID. • Art. 35.6 Dec. 300: Vencidos los plazos del abrigo (art. 35.3) sin haberse modificado las circunstancias ni haber encontrado estrategias para reintegrar el niño a su grupo familiar, el SLPD deberá presentar por escrito al Asesor de Incapaces en 5 días una síntesis de lo actuado con el niño y su familia, señalando fortalezas y debilidades del grupo familiar, estrategias desarrolladas y resultados. • En el mismo escrito deberá: • 1. fundar la necesidad de mantener la separación, sugiriendo el ámbito de convivencia, y • 2. requerir del Asesor de Incapacesla promoción de las acciones civiles necesarias para protección de derechos del niño.

29. DOS SUPUESTOS EN EL 35.6: • 1. PEDIDO “GUARDA INSTITUCIONAL”: • RES.171 A.II. “MPED.Abrigo-Guarda instit.”: • Superada la etapa abrigo sin posibilidad de resolver, solicitar la G.I. a través del Asesor al Juez de Familia. • Explicación Anexo: “...ciertos niños habrán de permanecer transitoriamente en un ámbito distinto a sus familias. Pero ello sólo bajo ciertas circunstancias, por determinado período y con una estrategia establecida y supervisada.” • Ley 13.634, art. 7: La internación y cualquier otra medida que signifique el alojamiento del niño en una institución pública, semipública o privada, cualquiera sea el nombre que se le asigne a tal medida y aún cuando sea provisional, tendrá carácter excepcional, será aplicada como medida de último recurso, por el tiempo más breve posible y debidamente fundada.

30. Pto. 1.: guarda institucional prolongación abrigo:fracaso de las estrategias de corto plazo instrumentadas en abrigo, o la situación requiere plazos más largos p/ armar estrategia de inclusión del niño en su familia, en familia alternativa o un espacio de vida autónomo. • Pto. 2: guarda institucional stricto sensu: casos de severas dificultades de inclusión en familias alternativas. Grupos de hermanos numerosos, niños mayores con mas dificultad p/ adopción, etc. En estos casos se prevén internaciones prolongadasen espacios convivenciales de características diferentes a los del primer punto.

31. 2. PROMOCION DE LAS “ACCIONES CIVILES”. FIN: dotar de la inclusión familiar. • Estado de adoptabilidad–Adopción–Tutela-Guarda • Guarda derecho civil (simple, asistencial, delegada) • El SPID no afectó su vigencia. • G.I. no impide pedido guarda directa por cuidador. • La futura promoción de G. Civil no excusa el dictado de la G.Instituc.: • se sustrae un paso fundamental en la trama de las MPDE • se deja al niño en estado de incertidumbre sobre su situación jurídica: denegación justicia (CAMDP sala II 25/2/10)

32. NECESIDAD DE FIJAR PLAZO PARA LA GUARDA INSTITUCIONAL • NO ESTA PREVISTO. • PERO G.I. es una MPDE (35.h): “con carácter excepcional y provisional, la permanencia temporal…” • Resol 171 MDH: la autorización para el ingreso en institución en carácter de G.I.: datos del niño; estrategia, plazos proyectados, responsables del seguimiento. • OC17 CIDH: el internamiento en establecimientos de guarda debe ser provisional; su pertinencia y duración revisadas periódicamente vía administrativa o judicial”. • DIRECTRICES AG ONU-09: impone al Estado la revisión periódica de la idoneidad de la modalidad de acogimiento adoptada. • Facultad judicial fijar plazos Med. Cautelares (34; 36 CPCC) • Materia provincial: 5, 121, 123 CN: Facultad no delegada. • TFLIA 2 MPD: “por el plazo de 60 días”.

33. El peso del tiempo en los procesos judiciales y administrativos • Riesgo prolongación indefinida de MPDE • Las indefiniciones consolidan estados “transitorios”, que se vuelven definitivos • ABRIGO… GUARDA INST. … ¿ADOPCION?

34. La interacción entre “los tiempos” y las MPD Acta acuerdo • En ámbito familiar: se interpreta “guarda delegada.” • Al no calificar “abrigo” no se le aplican los plazos. • Falta de control de legalidad. • Posibilidad de desembocar en pedido guarda a favor de los terceros a cuyo cargo se encuentra niño “con acuerdo de sus padres” … ¿y preadoptiva después?... • CSJN 16/9/2008: prolongación de una MPDE “consentida” por la progenitora, interpretada como “guarda de hecho”: convalidar la “situación transitoria” nacida al amparo de una MPDE. • ¿“entrega formal” vs. “entrega informal”?

35. Tiempos en la definición de la situación La garantía del “plazo razonable” • CSJN: constitucional: 8, 25 CADH. - 15 CPBA- SCBA 9-2-11 • DIRECTRICES AGONU: el objeto del acogimientos temporal es permitir hallar una solución permanente apropiada. Debe garantizarsesin demora la reintegración familiar o si esto no fuera posible, un entorno familiar alternativo. • Derecho del niño ala revisión periódica –mínimo c/ 3 meses- de la idoneidad de la medida, si sigue siendo necesaria y adecuada. Revisión debe implicar al niño y personas relevantes en la vida del niño. • CIDH: “Genie Lacayo” (29-1-97); “Valle Jaramillo” (27-11-2008): pautas s/ qué es plazo razonable: • La complejidad del asunto • La conducta procesal del interesado • La actuación de las autoridades judiciales • La afectación que genera el tiempo en la situación jurídica de la persona involucrada.

36. Los tiempos … y contratiempos.Las reglas procesales y el equilibrio de derechos • Los tiempos en la definición de la adoptabilidad. • HERRERA: CONSECUENCIA INDEFINICION: se afianzó situación “transitoria”, violó 1. derecho a vivir en familia origen; 2. derecho a otro grupo familiar • Equilibrio e/ Celeridad y Seguridad: en la decisión contraria a mantenimiento flia origen. • Los “tiempos” del SPID: también “de tránsito” hasta la solución de reestablecimiento derechos. TIEMPOS N@/DEBIDO PROCESO

37. Plazos tentativos: Cada situación concreta • Auto adoptabilidad a inicios de G.I.: TF2 MDP 30/8/10. • C.Ap.C.C. La Matanza: selección de matrimonio listado en período de G.I., sin estado de adoptabilidad. • Institucionalización no debe exceder “un plazo razonable” • Respeto debido proceso padres no impide anticipo jurisdiccional provisorio a favor niños, sin perjuicio del carácter de dicha guarda. • Particulares circunstancias del caso. Padres desvinculados • No implica negación derechos; postergación de ejercicio. • TF MDP: niño queda en el Hospital al nacer. • Madre renuncia ante Def. Oficial (Res 425). Decisión irrevocable. Ratificada luego de puerperio. • 3 hogares de tránsito en 4 meses. En etapa G.G. • Asesoría solicita selección matrimonio para otorgar GI. Promueve simultáneo estado adoptabilidad –sustanciación- • Tribunal rechaza “hasta no esté resuelta adoptabilidad”.

38. Incorporar padres desde el entramado de las MPDE –notificación de GI- posibilidad de recursos. (Def.Of.) • JUZGADO RIO GALLEGOS, 20-9-10. • Ante el probado abandono materno, imposible retorno comprobado: derecho a ser incorporado a una familia. • Se ha garantizado a la madre el debido proceso; fue citada a ejercer su defensa en varias oportunidades, y notificada de las pretensiones de la Autoridad de Infancia. • Permite avanzar promoción por el Ministerio de las acciones judiciales de guarda preadoptiva, que obligará a citar nuevamente a juicio a la madre. • RESUELVE: DISPONE CESE de la med. excepcional. • Declara estado de adoptabilidad. • Insta al Defensor de Menores –fija plazo- para promover las acciones judiciales que considere.

39. “Un paciente procura tomar conciencia del conflicto que lo hace sufrir. Necesita rememorar; atrapar ese tiempo y esa temporalidad no dominada. El nombre que tiene ese tiempo perdido es infancia”. Jean Francois Lyotard (filósofo francés, 1924-1998).