La mutilación genital femenina y el Derecho Penal español

1. La mutilación genital femenina y el Derecho Penal español Julia Ropero Carrasco Profesora Titular de Derecho Penal Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

2. 1. Planteamiento de cuestiones • Yo soy profesora e investigadora en Derecho penal, pero mi primer interés en el tema no es como investigadora, sino como persona que se opone a la vulneración impune de derechos fundamentales. Y también como feminista, en tanto que concienciada de la vulneración específica de los derechos de las mujeres desde una estructura social sexista. • Primer conocimiento del tema: documental que explica la práctica, años 80, y que percibimos como algo lejano, casi “exótico”. Al margen de esto, ninguna inquietud especial en Occidente sobre el tema hasta que en la década de 1990 y 2000 se genera cierta alarma social en España al descubrirse mutilaciones en comunidades de origen africano subsahariano.

3. 1. Planteamiento de cuestiones • En ese momento, año 2000, como profesora de Derecho Penal, me pregunto esencialmente tres cosas: • Si realmente existe una conciencia social clara sobre la gravedad de estos hechos. • Si existe una respuesta del Derecho Penal frente a los mismos. • Por último, si el recurso al Derecho Penal para responder a estos casos es adecuado.

4. 2. ¿Existe una conciencia social clara sobre la realidad de la MGF? • En el momento en el que nos encontramos, no hay duda de que se trata de una grave lesión, con independencia de la forma concreta de MFG (ablación del capuchón del clítoris; cloridectomía o extirpación del clítoris; escisión de los labios menores; infibulación), que se realiza en la mayoría de los casos por curanderas o parteras, sin anestesia y sin material médico, sobre niñas cuya edad varía (antes de 6 a 12 años, actualmente se adelanta, practicándose a bebes).

5. 2. ¿Existe una conciencia social clara sobre la realidad de la MGF? • Se comienza a ser consciente a nivel internacional, sobre todo gracias a las mujeres que valientemente han denunciado esta situación, de las repercusiones de estas graves lesiones, que varían según las circunstancias: • En ámbitos rurales, cierto riesgo de muerte por pérdida de sangre; septicemia o por schok por el dolor. También riesgo transmisión del SIDA. • A corto plazo la MGF genera hemorragias con riesgo de tumores, retención de orina o lesiones en tejidos • A largo plazo, dolores en la zona, quistes, infecciones, secuelas en el tracto urinario, en la fecundidad. Secuelas psíquicas. • Impiden el disfrute de la sexualidad.

6. 2. ¿Existe una conciencia social clara sobre la realidad de la MGF? • Pero, desconocimiento del origen de la práctica, siendo erróneo que esté sustentada por el Islam. • Arraigada fuertemente en más de 40 países, con sociedades de composición diversa, sobre todo en África, pero también en otras partes del mundo. • Más bien origen en sociedades rurales, con un reparto de roles, en que resulta esencial el control sobre la mujer, porque es la que trabaja el campo, y a la que se pretende “fidelizar” a partir del control de su sexualidad. También influencia de supersticiones de origen sexista y machista (el clítoris favorecería la promiscuidad).

7. 2. ¿Existe una conciencia social clara sobre la realidad de la MGF? • De lo que no queda duda es que la Comunidad Internacional ha permanecido durante mucho tiempo pasiva frente a estos graves hechos, en ocasiones invocando que estamos ante prácticas privadas y propias de una determinada cultura. • Y que la preocupación se ha extendido cuando los problemas han surgido en Occidente, al detectarse estas prácticas entre comunidades de inmigrantes que mantenían algo que para ellos es una tradición.

8. 3. ¿Existe una respuesta del Derecho Penal frente a la MGF? • En España esta pregunta se plantea cuando en los primeros años de la década de los noventa (del siglo XX), ginecólogos y pediatras comienzan a detectar y a denunciar las MGF entre inmigrantes provenientes del África Subsahariana. En ese momento, desconcierto de la Justicia: ¿debe intervenir el Derecho Penal o respetar una tradición cultural?; ¿actúan en ejercicio legítimo de un derecho?, ¿cabe eximir de responsabilidad por error de prohibición?; ¿pueden los tribunales intervenir si se alega que la MGF se practicó fuera de España en viaje a país de origen?; ¿quiénes responden por esta práctica? ¿las curanderas, la madre, el padre, todos?

9. 3. ¿Existe una respuesta del Derecho Penal frente a la MGF? • Frente a una cierta alarma social, se reforma, en 2003, el artículo 149 del CP, que recoge las lesiones graves, incluyéndose expresamente a la MGF, castigando con una pena de seis a doce años al que causare a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones. • Hay que aclarar que antes de esta Reforma la MGF ya podía ser castigada como lesiones, por lo que no es cierto que esto fuera una “novedad”. Pero es POSITIVA la reforma porque aclara que es lesión grave y por EFECTO SIMBÓLICO que sirve a la prevención general.

10. 3. ¿Existe una respuesta del Derecho Penal frente a la MGF? • Además, en 2005 se reformó el artículo 23 de la LOPG, que regula el principio de justicia universal, permitiendo que los tribunales españoles pudieran juzgar las mutilaciones realizadas fuera de España, siempre que los responsables se encontraran en territorio español.

11. 3. ¿Existe una respuesta del Derecho Penal frente a la MGF? • Con esta regulación, no cabe duda de la contundencia del Derecho Penal español frente a los casos de MGF, reafirmándose el principio impuesto en Naciones Unidas según el cual una costumbre, una tradición, no puede ser invocada para amparar una grave lesión de derechos fundamentales, con lo que se despejan algunas dudas que antes planteábamos hipotéticamente. • También queda claro que los Tribunales españoles pueden intervenir siempre que los presuntos responsables estén en España, así como que no cabe alegar fácilmente un error de prohibición (que se ha practicado la MGF porque se desconocía la norma española).

12. 4. ¿El recurso al Derecho Penal para responder a estos casos es adecuado? • SIN EMBARGO, todavía hay algunas cuestiones que no quedan claras y la que más interés suscita es la de la propia adecuación del Derecho Penal para resolver este problema: • La intervención penal, si se concibe como la única solución y sin que se aborde el problema desde una perspectiva integral puede arrostrar efectos negativos: clandestinidad, menor control sanitario, estigmatización de los inmigrantes. La Reforma fue presentada como una medida de integración social de los extranjeros y representa la persecución de una práctica que es sobre todo un mecanismo de integración en el colectivo en el que se practica.

13. 4. ¿El recurso al Derecho Penal para responder a estos casos es adecuado? • Y es necesario tener en cuenta: • ¿Contribuye a proteger a las menores mutiladas el encarcelamiento de los padres? • ¿Es justo que las mujeres, víctimas de este delito, se conviertan también en las únicas responsables ante la dificultad de probar la implicación de los padres que suelen alegar desconocer una práctica que es “cosa de mujeres”?

14. 4. ¿El recurso al Derecho Penal para responder a estos casos es adecuado? • Quiero plantear a todos estas preguntas con carácter general, pero adelanto mi posicionamiento: • La intervención del Derecho Penal, a pesar de todas estas cuestiones, es inexcusable. • PERO: la Reforma penal debería haber estado acompañada de una respuesta más amplia que incluyera una campaña de información general y específicamente a los colectivos afectados, tal y como promueve la ONU. • Transitoriamente, habrá que tener en cuenta la posibilidad de aplicación de atenuantes por la conciencia errónea de actuar en ejercicio legítimo de un derecho.