PRECIO Y PRESTACIÓN EN EL DERECHO DE LAS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS 2009

1. PRECIO Y PRESTACIÓN EN EL DERECHO DE LAS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS2009 Universidad Autónoma de Madrid

2. Introducción La cuestión más difícil en el Derecho de las Condiciones generales es la de decidir qué control debe ejercerse sobre las cláusulas predispuestas que recogen los elementos esenciales del contrato La regla legal: • control de transparencia de estas cláusulas • no control del contenido

3. El fallo de mercado que pretende resolver el Derecho de las condiciones generales • No es racional preocuparse del contenido de las condiciones generales • En consecuencia ¿por qué los empresarios habrían de ofrecernos mejores condiciones?: mercado de “limones”. • Función económica de las condiciones generales • reducen los costes de celebración y regulación de los contratos • permiten a las empresas realizar un cálculo anticipado de los costes • aumentan la seguridad jurídica

4. El significado de la adhesión y la libertad contractual • No es correcto calificar la adhesión prestada por el cliente como consentimiento contractual. • El consentimiento implica aceptación libre y la adhesión a un clausulado predispuesto es sólo aceptación voluntaria (no violentada). • Es la existencia de competidores lo que nos permite rechazar una oferta y, por tanto, lo que nos asegura que si aceptamos la oferta, lo hacemos libremente • No lo es la existencia de “regateo” – teoría del zoco – • No es, tampoco, la igualdad económica (“distorsión de la paridad contractual”)

5. “El poder de los consumidores no proviene del regateo cara a cara sino de la competencia en el mercado. Como los abogados están implicados profesionalmente en el primero pero no en el segundo, tienden a infravalorar dicho poder”

6. La actitud de los consumidores ante las condiciones generales y los incentivos de los empresarios • Los consumidores • no leen las condiciones generales y, consecuentemente, • no las tienen en cuenta a la hora de contratar, • no hacerlo constituye un comportamiento racional, en equilibrio, nadie al que se le ofrezca un contrato de adhesión leerá la letra pequeña.

7. ¿La reputación sustituye eficazmente al control del contenido? Posner/Bebchuk • Si una empresa incluye entre sus condiciones generales cláusulas abusivas y, exige su cumplimiento judicialmente, su reputación se verá dañada por lo que una empresa con reputación solo aplicará cláusulas “duras” a consumidores oportunistas • Pero ¿Por qué los jueces no serían capaces de aplicar al consumidor oportunista y sí la cláusula abusiva? ¿cómo puede quedar intacta la reputación del vendedor? • el problema es de ejercicio abusivo del derecho que atribuye la cláusula correspondiente.

8. El control de los elementos esenciales del contrato • Conclusión: La adhesión constituye, en el mejor de los casos, una firma en barbecho. • Pero respecto de los elementos esenciales del contrato, el consumidor tenía una opción alternativa razonablemente disponible a la de contratar: optar por el producto o servicio de un competidor. • Por tanto, funciona plenamente la libertad contractual en relación con los elementos esenciales y no es aceptable el control del contenido (contrario al Derecho comunitario) • Además, - argumentos legales – “El objeto de control de equilibrio contractual son los derechos y obligaciones de las partes, no las prestaciones”

9. Además, está justificado el control de la transparencia de la cláusula predispuesta que contiene los elementos esenciales • Garantizar que el adherente conoce términos esenciales • si la composición de lugar que se han hecho respecto del precio y la prestación no coincide con la que resulta de aplicar la cláusula predispuesta: nulidad • La inclusión de los elementos esenciales del contrato en cláusulas prerredactadas reduce la “visibilidad” de su contenidoeleva los costes de información • La utilización de las reglas generales de Derecho contractual es generalmente suficiente.

10. Criterios para determinar si una cláusula regula los elementos esenciales (darf nicht, kann nicht, braucht nicht) • Típicamente hay shopping o selección por parte de los consumidores • Definición del objeto principal, • Adecuación entre el precio y contraprestación. • Reglamentaciones que se desvíen de o que completen el derecho supletorio (no son elementos esenciales si, de eliminarse la cláusula, encontraríamos una regulación sustitutiva en el derecho supletorio) • el contrato pueda subsistir aún eliminando la cláusula

11. Los casos dudosos: uno fácil. Las cláusulas de redondeo • Modifica lo pactado en la cláusula de interés que sí constituye un elemento esencial(SJ1ª I, nº 50 Madrid 11-IX-2001,confirmada por la SAP Madrid 10-X-2002) • La cláusula de redondeo no forma parte de los elementos esenciales. • El redondeo carece de justificación y reduce la transparencia del precio y, por tanto, dificulta la comparación entre ofertas en el mercado, un elemento de aleatoriedad cuando se prevé al alza o a la baja. • ¿relevante que sea solo al alza?

12. Límites a la variación del tipo de interés • cláusula que limita (hacia arriba y hacia abajo) la reducción (aumento) del tipo de interés del préstamo como consecuencia de la variación en el tipo de interés de referencia. Por ejemplo, Euribor + 0,75 y no inferior al 3,5 %. si el Euribor es menor que 2,75 %, no reducción porque se habrá alcanzado el "suelo" del 3,5 %. • No = redondeo. Se trata de una cláusula que forma parte de los elementos esenciales del contrato • Transparencia: • el consumidor no tiene por qué contar con límites • variabilidad es esencial del acuerdo, • Se modifica un aspecto esencial • Debe incluirse en la publicidad del préstamo).

13. Los casos difíciles, “cobro por hora o fracción en los aparcamientos” • Telefonía. Por minutos completos. La facturación por segundos, unidad mínima común: garantía de transparencia y facilita la comparación • Los argumentos de los jueces: • “No por el tiempo de estacionamiento más un plus que la empresa titular tenga a bien establecer”. “el tiempo de estacionamiento que constituye la referencia legal para el cálculo del precio no es otro que el real”. (SJPI nº 46 de Madrid de 20-III-2004 )

14. La prestación es “disponibilidad” (en el aparcamiento por meses) y la ocupación del espacio (en el aparcamiento por horas (SAP Madrid 8-IX-2005) • No puede afirmarse que sea fruto de la libertad contractual de las partes este sistema de fijación de precios por hora o fracción: “monopolio local”.(SJM Alicante de 3 enero 2005 AC 2005\36) • No hay razón alguna para que el cómputo del tiempo no se haga en la menor unidad de tiempo posible • El empresario cobra dos veces por el mismo espacio Y el legislador (art. 87 LCU): es abusiva la cláusula que “prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados por los consumidores de manera efectiva”.

15. El control de la forma de calcular el precio corresponde a la competencia • La forma de cálculo del precio, • en los contratos en los que el tiempo de prestación es relevante, es determinante del precio y • corresponde al juego de la lucha competitiva satisfacer los deseos de los consumidores en dicha determinación. • Utilizada por todos los empresarios del sector ¿por qué? • Cambios tecnológicos la hagan obsoleta y que, no obstante, se siga utilizando porque los empresarios se benefician de ella (no incentivos para cambiarla)

16. Los aparcamientos tienen las mismas razones que otros empresarios para fijar períodos de tiempo de tarificación superiores al tiempo que el cliente ha consumido: discriminar entre los consumidores. • Las preferencias de los consumidores pueden ser heterogéneas. si el titular del aparcamiento puede fijar libremente sus precios. • Cobrar por minutos supone aumento de precios para algunos clientes y una disminución de precios para otros • Prohibir la cláusula “por hora o fracción” reduce la oferta de bienes o servicios en el mercado • La fórmula ha de ser transparente pero no puede ser controlada por el Derecho.

17. SAP Madrid, 22-III-2007: control de transparencia cobro por establecimiento de llamada y cobro del 1er minuto y redondeo a los 30 segundos” • “garantizamos que el cliente… pueda conocer la carga económica que el contrato supone… se trata… de facilitar la comparación… cuando estamos ante elementos esenciales no importa su equilibrio (los jueces no deben decidir qué servicios se cobran y cuales se prestan gratuitamente) sino su transparencia” • los diversos instrumentos para captar ingresos que remuneren los servicios (cuota de alta, cuota recurrente mensual, cobro de cada llamada, cobro específico por estar localizable, cobro de llamadas al buzón de voz, requerimiento de consumo mínimo por mes, etc.)

18. En Europa conviven diversos sistemas de obtención de ingresos. • España es -junto con Lituania- el único país de la UE donde los usuarios no tienen necesariamente que pagar un cargo fijo recurrente mensual, • países que combinan cuota de alta o abono con cargos por establecimiento de llamada (Dinamarca, Holanda, Italia, Suecia) o franquicias (Bélgica, Francia, Grecia, República Checa, Alemania, Austria, Eslovenia, Hungría, Luxemburgo, Polonia y Portugal) • la dinámica competitiva: en España, no cuota de alta, no cuota mensual pero… los cargos fijos (establecimiento de llamada y franquicia) remuneran servicios que el usuario disfruta con independencia del número de llamadas que realiza

19. también en otros sectores (gastos fijos por transferencias bancarias, precio mínimo del alquiler de vehículos, con cobro adicional superando el límite de Kilómetros establecido) y actividades (facturación por días completos en piscinas o en hoteles1 cuota mensual en gimnasios, alquileres de bienes muebles o inmuebles) • utilizar precios no exactamente proporcionales a la cantidad de unidades consumida de un producto… estructura de precios no lineal. • no se cobra por un servicio no utilizado cuando se accede a una piscina sobre un precio fijado por días completos y solo se disfruta de las instalaciones unas horas, o cuando se adquiere una docena de huevos empaquetados pero solo se desea utilizar dos.

20. “costes fijos muy altos, obsolescencia alta, y costes marginales de producción prácticamente nulos, el precio no refleja el coste adicional (marginal) sino (también) la aportación a cubrir los costes fijos”. • redondeo no es lo mismo que facturación por tramos • Resulta artificioso distinguir entre las cláusulas relativas al precio y a la forma de determinación del precio. • No puede el juzgador imponer obligaciones sobre la forma de establecer las tarifas o sobre la forma en que debe realizarse la prestación, atendiendo a unas u otras unidades de tiempo, cantidad, peso, etc., según el producto o servicio. Y es que en realidad se pretende que la prestación se efectúe de una forma y no de otra.

21. Voto particular Desde un punto de vista dogmático, no comparto la dicotomía entre control de contenido y control de transparencia, o entre control de inclusión y control de transparencia. La transparencia no es un tipo de control de la misma categoría que el control de contenido o de inclusión, sino que es un criterio para realizar, según los casos, el control de inclusión, el de interpretación o el de contenido. ¡NOTABLE!

22. Cargo adicional por emisión de billete aéreo • Cláusula por la que se impone un cargo adicional por emisión de billete (SJM 7 de Madrid, de 14-XI-20SJM) (Málaga 1-IX-2006 (JUR 2006\235481. • Los argumentos en contra de su validez: Obligación de expedición del billete a cargo del transportista,las agencias de viaje no emiten billetes. Transparencia • Los argumentos a favor: libertad y transparencia • Clave: El cargo por emisión del billete se incluye en la información que se facilita al cliente antes de que dé su consentimiento. Es improbable que no se percate • Comparación con cláusula de redondeo créditos

23. Two-part tariffs are everywhere • The pricing structure at the local German spa (a collection of swimming pools, saunas, steam baths, etc.) my wife and I visited was extremely clever and created just the right incentives for us consumers. • The price is €10.90 for two hours, and a fixed additional amount of €3.99 to use the saunas. The price of an extra hour is only €2, and you can stay for 19 hours for only €2 more. Seems like a great deal! In fact, we stayed exactly two hours. • While the third and subsequent hours are a bargain and there are tremendous incentives to go beyond two hours, at that point we both looked like prunes, we were completely relaxed and exhausted, and we left. • this two-part tariff — essentially a fixed entry fee and a very low price for additional usage — maximizes the company’s profits. It is typical of places like this where people get tired of consuming after some period of time. • The exact time cutoff depends on the seller’s beliefs about people’s diminishing marginal utility of consuming the particular product.