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George Marmelstein Lima. Sigilo de dados e telefônicos: análise jurisprudencial. Quebra de sigilo.
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George Marmelstein Lima Sigilo de dados e telefônicos: análise jurisprudencial
Quebra de sigilo CF: Art. 5, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Referido dispositivo foi regulamentado pela Lei 9296/96
Alguns conceitos Interceptação telefônica Gravação clandestina Gravação ambiente
Alguns conceitos • Interceptação telefônica: • Interceptação telefônica é a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. • Requisitos da validade da interceptação telefônica: • - Ordem Judicial • - Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal • - Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer. (Lei 9296/96)
Alguns conceitos Gravação telefônica clandestina: Diferentemente da gravação resultante de interceptação telefônica, as gravações clandestinas são aquelas em que a captação e gravação da conversa telefônica se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores. Dessa forma, não se confunde interceptação telefônica com gravação clandestina de conversa telefônica, pois enquanto na primeira nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão de privacidade, na segunda um deles tem pleno conhecimento de que a gravação se realiza.
Alguns conceitos Gravação ambiental clandestina: As gravações ambientais clandestinas são aquelas em que a captação e gravação da conversa pessoal ou ambiental se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores.
Quebra de sigilo: gravação ambiente (interceptação ambiental)
Quebra de sigilo: gravação ambiente (interceptação ambiental)
Garantia à Intimidade. Gravação Realizada em Garagem. Licitude da Prova Não ofende a garantia constitucional da intimidade (CF, art. 5º, X) a gravação realizada por ocupante de imóvel residencial que instala, em sua própria vaga de garagem, equipamento de filmagem com o objetivo de identificar autor de danos criminosos provocados em seu automóvel. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento de ação penal instaurada contra o paciente, oficial do exército, pela suposta prática do crime de dano (CPM, art. 259), sob alegação de que a prova indiciária seria clandestina, já que obtida por meio ilícito, e de inépcia da denúncia, por não restar comprovada a materialidade do delito. Considerou-se válida a prova questionada, uma vez que a gravação realizada, pelo próprio morador na sua vaga de garagem, não fora realizada com o intuito de promover indevida intrusão na esfera privada da vida pessoal de terceiro. Ressaltou-se, ainda, que o paciente não estava sendo vigiado em sua própria residência ou tendo a sua imagem e intimidade devassadas, e que ele próprio é que ingressara em vaga alheia com a intenção dolosa de praticar o crime de dano no veículo que lá estava estacionado. No tocante à inépcia, entendeu-se que a peça acusatória continha elementos mínimos de informação fundados em base empírica idônea, expondo, em sua descrição, fato delituoso que, em tese, se ajusta ao tipo penal mencionado. (CPM: “Art. 259. Destruir, inutilizar, deteriorar ou fazer desaparecer coisa alheia:”). HC 84203/RS, rel. Min. Celso de Mello, 19.10.2004. (HC-84203) Caso da Garagem
Interceptação telefônica Antes da Lei 9296/96: ilicitude de qualquer gravação telefônica, ainda que autorizada por juiz (STF)
Quebra de sigilo telefônico: caso da escuta em presídio (STJ)
Gravação Telefônica Clandestina: o problema da interceptação, sem autorização judicial, mas com o consentimento de um dos interlocutores: questão ainda aberta no STF, em face da nova formação.
Gravação Telefônica por um dos interlocutores sem conhecimento do outro
Gravação Telefônica por terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores
Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001) I - (Vetado). II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações; III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; (Inciso incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001) V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. (Inciso incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001) Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001) Lei de Combate ao Crime Organizado (Lei 9034/95)
Interceptação telefônica Após a Lei 9296/96: o problema da interceptação do fluxo de comunicação em sistemas de informática e telemática
Quebra de sigilo Lei 9296/96 Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Interpretação restritiva: “A nossa Magna Carta, por seu turno, em seu artigo 5º, inciso X e XII, assegura a inviolabilidade da intimidade geral da pessoa e do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, bem como de dados e comunicações telefônicas, salvo, no último caso, mediante ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. As únicas exceções permitidas pelo constituinte, no tocante à regra de inviolabilidade dos respectivos sigilos, diz respeito, tão-somente, aos dados e comunicações telefônicas - esta última, inclusive, em face da Lei nº Lei 9.296/96 -, e somente mediante autorização judicial e apenas para efeitos penais. Em se tratando de correspondência e comunicações telegráficas, inviável é a quebra de seus sigilos, dado se tratarem de garantias absolutas” (TRF 3). Interceptação telefônica
Interceptação telefônica Interpretação extensiva: “A expressão "comunicações telefônicas" foi utilizada na Constituição Federal e na Lei nº 9.296/96, em sentido lato, englobando, inclusive, as comunicações realizadas através de sistemas de informática e telemática, por via de telefone, pelo que plenamente viável a sua interceptação e quebra do respectivo sigilo, dado que devidamente autorizados pelo legislador, para fins de prova em investigação criminal e em instrução processual penal” (TRF3).
Minha interpretação: Não há direitos absolutos. Logo, a inviolabilidade de que trata a Constituição não significa uma proteção ilimitada ao sigilo. No caso, a Constituição criou uma dificuldade maior para a quebra do sigilo telefônico, ou seja, a interceptação das comunicações telefônicas somente é possível nas hipóteses estritamente previstas na Constituição e na lei, mediante ordem judicial. Por outro lado, a violação da correspondência, das comunicações telegráficas e de dados é possível, desde que haja previsão legal, obedecido o princípio da proporcionalidade. Nesses casos, dentro do critério da proporcionalidade e da reserva legal, nem mesmo será necessária ordem judicial, salvo se a lei assim exigir. P. ex.: quebra do sigilo da correspondência pelo Diretor do presídio, autorizada por lei. Quebra de sigilo
Sigilo das correspondências Sigilo da Correspondência Lei de Execução Penal “Art. 41. Constituem direitos do preso: (...) XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.”
HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE SUBSTÂNCIA ANABOLIZANTE. APREENSÃO DA ENCOMENDA NA AGÊNCIA DOS CORREIOS. PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADA. DEVOLUÇÃO DE BENS APREENDIDOS. MATÉRIA ESTRANHA À IMPETRAÇÃO. - Não configura prova obtida por meio ilícito nem violação ao sigilo de correspondência postal a abertura de encomenda cujo conteúdo seja de expedição, uso ou entrega proibidos, como no caso da metadienona, relacionada na Lista - C5 da Resolução nº 228, da ANVISA, que está sujeita a receita de controle especial, ainda mais quando as encomendas podem ser abertas de ofício pela fiscalização aduaneira (art. 52, I, do Dec. 1.789/96). TRF 4 Quebra de sigilo: encomenda
Quebra de sigilo: ministério público – excepcionalidade do caso (STF)
