Diritto del lavoro 2006-07

1. Diritto del lavoro 2006-07 L’utilizzazione “indiretta” dei lavoratori tra vecchia e nuova disciplina

2. I canali di collegamento tra il lavoratore e l’utilizzatore della sua prestazione LAVORATORE (Offerta di lavoro) 1) CENTRI PER L’IMPIEGO UTILIZZATORE DELLA PRESTAZIONE (Domanda di lavoro) 2) AGENZIE PER IL LAVORO 3) Un altro datore di lavoro

3. L’alternativa all’assunzione L’UTILIZZO “DI FATTO” DI PRESTAZIONI DI LAVORO RESE DA DIPENDENTI ALTRUI

4. Il contesto organizzativo

5. L’impresa tradizionale

6. L’impresa “segmentata”

7. …si può affidare a terzi anche l’acquisizione di forza lavoro che si utilizza in prima persona? Un’impresa può scorporare dalla propria struttura la rete di vendita (franchising), il servizio di riscossione dei crediti (factoring), il servizio di marketing, la revisione e verifica dei bilanci (auditing)…. Con quali problemi giuridici? Attraverso quali contratti?

8. I problemi giuridici • In che misura è possibile utilizzare prestazioni di lavoro rese da dipendenti altrui? • E’ compatibile con lo schema codicistico della subordinazione lo svolgimento della prestazione “alle dipendenze e sotto la direzione” di un soggetto diverso dal datore di lavoro?

9. Principio di imputazione del rapporto di lavoro a colui il quale effettivamente, e a prescindere da ogni apparenza giuridico-formale, usufruisce della prestazione. L’APPLICAZIONE DI UN PRINCIPIO… • Il contratto di appalto di servizi • Il contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato • Lo staff leasing • Il trasferimento di ramo d’azienda …E L’INCROCIO DI DIVERSE DISCIPLINE, TUTTE RIFORMATE DAL D.LGS. 276/03 (Legge Biagi)

10. Cosa deriva dal principio di necessaria coincidenza tra titolarità formalee titolarità sostanziale del rapporto di lavoro? PER CHI UTILIZZA LA PRESTAZIONE L’impossibilità di utilizzare lavoratori senza un adeguato titolo giuridico PER CHI ASSUME I LAVORATORI L’impossibilità di indirizzare stabilmente la prestazione di propri dipendenti a favore di un terzo L’INTERPOSIZIONE ILLECITA NEI RAPPORTI DI LAVORO

11. Fino al 24 ottobre 2003 Dopo il 24 ottobre 2003 La disciplina normativa dell’interposizione nei rapporti di lavoro La l. 1369/1960 (l’interposizione illecita) Il Titolo III della riforma (la somministrazione di lavoro)

12. La disciplina vigente fino al 24.10.2003 l’art. 1 della l. 1369/1960: “E’ vietato all’imprenditore affidare in appalto, subappalto o qualsiasi altra forma, l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o intermediario” l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro

13. Soggetto interposto Titolarità formale del rapporto di lavoro Rapporto di Interposizione (illecito) Datore di lavoro che necessita di prestazioni Lavoratori Effettiva utilizzazione della prestazione

14. La ratio del divieto:Evitare fenomeni di elusione fraudolenta delle normative di tutela • L’esternalizzazione può essere uno strumento di “sostituzione” di lavoratori dipendenti con altri lavoratori • Strumento di ridimensionamento degli organici a fini di sottrarsi alle normative • Può avere l’effetto di ridurre le garanzie dei dipendenti del terzo somministratore, normalmente meno solido dell’impresa che esternalizza.

15. Le conseguenze della violazione del divieto

16. La ricomposizione della scissione tra titolarità formale e titolarità sostanziale del rapporto di lavoro Datore di lavoro che necessita di prestazioni Lavoratori Effettiva utilizzazione della prestazione e titolarità formale del rapporto

17. La “morte annunciata” della l. 1369/1960 Già nell’ottica della legge del 1960 c’erano casi in cui la somministrazione di manodopera svolgeva una funzione economicamente apprezzabile poteva non essere socialmente pericolosa. Moltiplicandosi poi questi casi, è comprensibile che anche giudici e ispettori del lavoro si siano fatti carico dell’esigenza di temperare gli effetti del divieto. C’è un regime di divieto formalmente assoluto, ma temperato da una «chiusura d’occhio selettiva» da parte di giudici e ispettori del lavoroIchino, 1999

18. Le prime aperture normative dopo l’“ammorbidimento” della giurisprudenza La legge sul lavoro interinale 1997: Il primo (parziale) superamento in via legislativa del divieto di interposizione

19. Impresa fornitrice (l’Agenzia) Terzo interposto Illecito Lecito Contratto commerciale di fornitura di manodopera Titolarità del rapporto di lavoro Impresa utilizzatrice Lavoratore Effettiva utilizzazione della prestazione

20. Interposizioni lecite e illecite nei rapporti di lavoro dopo la l. 196/97 Area del divieto di interposizione nei rapporti di lavoro Area della legittimità dell’interposizione nel rapporto di lavoro: Il lavoro interinale

21. Il programma del Libro Bianco Le rigidità nell’utilizzo della forza-lavoro introdotte dalla legge n. 1369/1960, non trovano pari nella legislazione degli altri Paesi. Pratiche di outsourcing, ampiamente diffuse in altri contesti (ad esempio negli Stati Uniti e in Gran Bretagna), sono in Italia tuttora vietate. L’analisi

22. La proposta Il riferimento è, in particolare, all’istituto del c.d. leasing di manodopera: una tecnica innovativa di gestione del personale imperniata su rapporti con agenzie specializzate nella fornitura a carattere continuativo e a tempo indeterminato (e non a termine, come nel lavoro interinale) di parte della forza-lavoro di cui l’azienda ha bisogno

23. La scelta normativa conseguente Art. 85 - Abrogazioni 1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo sono abrogati: a) l'articolo 27 della legge 29 aprile 1949, n. 264; b) l'articolo 2.2, e l'articolo 3 della legge 19 gennaio 1955, n. 25; c) la legge 23 ottobre 1960, n. 1369; d) l'articolo 21, comma 3 della legge 28 febbraio 1987, n. 56; e) gli articoli 9-bis, comma 3 e 9-quater, commi 4 e 18, quest'ultimo limitatamente alla violazione degli obblighi di comunicazione, della legge 28 novembre 1996, n. 608; f) gli articoli da 1 a 11 della legge 24 giugno 1997, n. 196; g) l'articolo 4.3, del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 72; h) l'articolo 3 del DPR 7 luglio 2000, n. 442; i) tutte le disposizioni legislative e regolamentari incompatibili con il presente decreto.

24. ? Esiste ancora un area di interposizione illecita nei rapporti di lavoro?

25. Liberalizzazione totale delle attività di fornitura di manodopera o estensione degli spazi di interposizione lecita nei rapporti di lavoro? L’analisi del Decreto 276

26. La fattispecie si realizza attraverso due contratti collegati Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso da ogni soggetto, denominato utilizzatore, che si rivolga ad altro soggetto, denominato somministratore, a ciò autorizzato (Art. 20 D.lgs.276/03) (1) Un contratto di somministrazione concluso fra l’agenzia di somministrazione e l’impresa utilizzatrice (2) Un contratto di lavoro subordinato concluso fra l’agenzia di somministrazione e il lavoratore

27. Viene meno il vincolo della necessaria temporaneità Le innovazioni della Riforma Biagi Contratto di somministrazione Impresa utilizzatrice Agenzia di somministrazione Contratto di lavoro Missione Lavoratore…

28. (1) Il contratto di somministrazione • PUÒ ESSERE A TERMINE • “per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore” • PUÒ ESSERE A TEMPO INDETERMINATO • a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico • b) per servizi di pulizia, custodia, portineria; • c) per servizi di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci; • e) per attività di consulenza, programmazione, sviluppo organizzativo, gestione, ricerca e selezione del personale; • f) per attività di marketing, analisi di mercato, • g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove imprese nelle aree Obiettivo 1 di cui al RegCE n. 1260/1999 • h) per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività che richiedano manodopera specializzata • i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati da associazioni comparativamente più rappresentative.

29. Somministrazione a termineSomministrazione a tempo indeterminato “La somministrazione di lavoro a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore” La possibile equivalenza funzionale delle due modalità di somministrazione per ricoprire posti di lavoro “stabili” anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore”

30. …si può concludere che lo staff leasing risponde nel nostro ordinamento ad una duplice funzione economica. 1) Da una parte, il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo indeterminato può ricondursi alle prassi di c.d. “esternalizzazione” delle attività non rientranti in quello che le imprese considerano il core business. 2) Dall’altra, lo stesso istituto può risultare funzionale, sia pure in ipotesi estreme, alla realizzazione dell’idea, sino ad oggi relegabile nella sfera del sogno, della “fabbrica senza dipendenti” M. Roccella “esternalizzazione” “fabbrica senza dipendenti”

31. Forma del contratto di somministrazione Difficoltà per il lavoratore di venire a conoscenza della mancata pattuizione in forma scritta del contratto di somministrazione, al quale lui è estraneo • Forma scritta richiesta ad substantiam • L'assenza di forma scritta determina la nullità del contratto di somministrazione e l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze dell'utilizzatore (art. 21, co. 4)

32. NELLA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO DETERMINATO La individuazione di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato è affidata ai contratti collettivi stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi in conformità alla disciplina di cui al decreto 368/2001 NELLA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO INDETERMINATO Nessun limite L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa (I) QUANTI?

33. “In caso di contratto di somministrazione, il prestatore di lavoro non è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini della applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla materia dell'igiene e della sicurezza sul lavoro” (Art. 22.5) L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa (II) CON QUALI EFFETTI SULLA DIMENSIONSIONE GIURIDICA DELL’IMPRESA?

34. Il contratto di somministrazione di lavoro è vietato: a) per la sostituzione di lavoratori in sciopero; b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni, ovvero nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni c) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi del decreto 626/94 L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa (III) QUANDO NON SI PUO?

35. PUÒ ESSERE A TERMINE In caso di somministrazione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro è soggetto alla disciplina di cui al decreto legislativo 368/2001, per quanto compatibile, e in ogni caso con esclusione delle disposizioni di cui all'articolo 5, commi 3 e 4. Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto (2) IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO, CONCLUSO FRA L’AGENZIA DI SOMMINISTRAZIONE E IL LAVORATORE

36. PUÒ ESSERE A TEMPO INDETERMINATO In caso di somministrazione a tempo indeterminato i rapporti di lavoro tra somministratore e prestatori di lavoro sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle leggi speciali. Anche part-time, inserimento, ripartito, intermittente, etc…? (2) IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO, CONCLUSO FRA L’AGENZIA DI SOMMINISTRAZIONE E IL LAVORATORE

37. Un utilizzo indiretto di lavoratori adibiti a postazioni “stabili” potrebbe essere realizzato 3) con una serie contratti di somministrazioni a tempo determinato cui l’agenzia faccia fronte con un unico contratto di lavoro a tempo indeterminato 1) con un contratto di somministrazione a tempo indeterminato e un corrispondente contratto di lavoro a tempo indeterminato 2) ancora con un somministrazione a tempo indeterminato cui però l’agenzia faccia fronte con un lavoratore a termine “rinnovato” o prorogato 4) con una serie di contratti di somministrazioni a tempo determinato, cui l’agenzia faccia fronte con una serie di rapporti a termine con il medesimo lavoratore

38. Il consolidamento del rapporto di lavoro con l’utilizzatore In caso di somministrazione di lavoro a tempo determinato è nulla ogni clausola diretta a limitare, la facoltà dell'utilizzatore di assumere il lavoratore La disposizione non trova applicazione nel caso in cui al lavoratore sia corrisposta una adeguata indennità, secondo quanto stabilito dal contratto collettivo applicabile al somministratore.

39. Il trattamento dei lavoratori somministrati L'utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore 1. I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte. 2. La disposizione non trova applicazione con riferimento ai contratti di somministrazione conclusi da soggetti autorizzati nell'ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale erogati a favore dei lavoratori svantaggiati Il problema del lavoratore comparabile Un’idea di fondo della riforma: accrescere l’occupabilità di categorie deboli attraverso una deviazione dal principio di uguaglianza

40. Art. 27. - Somministrazione irregolare Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti… • in mancanza delle causali di ammissibilità • in situazioni nelle quali essa era vietata • effettuata da impresa non autorizzata; • per un numero di lavoratori eccedenti quelli indicati nel contratto; • con violazione degli obblighi di valutazione dei rischi Le sanzioni il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore

41. Art. 28. - Somministrazione fraudolenta Quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili, somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione. Le sanzioni

42. Interposizioni lecite e illecite nei rapporti di lavoro dopo la riforma Area del divieto di interposizione nei rapporti di lavoro Area della legittimità dell’interposizione nel rapporto di lavoro: la somministrazione (regolare) Area della legittimità dell’interposizione nel rapporto di lavoro dopo la l. 196/97 Il lavoro interinale

43. L’utilizzazione indiretta di lavoratori al di la della somministrazione Art. 1655 c.c. L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio” L’esternalizzazione non si traduce in una mera fornitura di manodopera quando l’appaltatore • è un vero imprenditore • che si obbliga a realizzare un servizio

44. Il problema principale, oggi Attività il cui svolgimento non presuppone alcun sostrato materiale e che possono dunque svolgersi anche senza un’azienda intesa come insieme di beni idonei all’esercizio di un’impresa (art. 2555) Gli appalti di servizi continuativi a bassa intensità organizzativa (o servizi “personali”)

45. Quando può dirsi che ricorrano i presupposti dell’IMPRESA in questi casi? • Come si fa a distinguere la fornitura del SERVIZIO dalla mera fornitura di personale? Nel caso dei servizi a bassa intensità organizzativa, l’attività si identifica essenzialmente con la manodopera utilizzata per svolgerla

46. Non più dipendenti dall’impresa Appalto di servizi di amministrazione aziendale (art. 1655) Trasferimento di ramo d’azienda (art. 2112 c.c.) Società di “service” fornitrice di servizi di amministrazione aziendale Società di “service” fornitrice di servizi di amministrazione aziendale

47. Nuovo appalto di servizi e staff leasing: due fattispecie “in concorrenza”?

48. Un possibile criterio indicato in giurisprudenza “Gli appalti leciti di servizi sono quelli che pur espletabili con mere prestazioni di mano d’opera, costituiscano un servizio in sé, svolto con gestione autonoma dell’appaltatore e purché l’intervento di controllo dell’appaltante si esplichi sull’attività dell’appaltatore e non sulle persone da questo dipendenti” L’elemento distintivo tra appalto di servizi e fornitura di manodopera è l’esercizio del potere direttivo

49. L’elemento distintivo è l’esercizio del potere direttivo La riforma (art. 29) Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore che può anche risultare - in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto - dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori