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    1. Diritto del lavoro La subordinazione 1

    2. 2

    3. 3

    4. A seguito dei profondi mutamenti intercorsi nellorganizzazione dei rapporti e dei mercati del lavoro, il Governo ritiene che sia ormai superato il tradizionale approccio regolatorio, che contrappone il lavoro dipendente al lavoro autonomo 4

    5. Perch si identifica la subordinazione? (perch importante) Cos e come si identifica la subordinazione? 3) Chi identifica la subordinazione? La subordinazione nel diritto del lavoro: la risposta a tre domande 5

    6. 1) PERCHE identificarlo come fattispecie sociale tipica? 6

    7. Tipo legale e disciplina giuridica del rapporto di lavoro 7

    8. Istituti tipici del lavoro subordinato (si applicano solo al lavoro subordinato) Riposi e ferie Sospensioni del rapporto Limiti di orario Garanzie retributive Tutela contro il recesso Tutele di natura previdenziale ed assicurativa TFR 8

    9. 9

    10. Quali principi giuridici regolano lattribuzione di questi diritti? 10

    11. La assoluta inscindibilit del binomio fattispecie/effetti 11

    12. Tassativit e inderogabilit della disciplina giuslavoristica fondata sulla qualificazione della fattispecie: un doppio problema Si rischia di attribuire tutela a chi non ne avrebbe bisogno Si rischia di negarla a chi ne avrebbe bisogno 12

    13. La funzione della fattispecie lavoro subordinato di fungere da richiamo in blocco delle discipline di un intero settore dellordinamento: un risultato che non lascia scampo alla diversit, neppure quando ci sarebbe necessario ai fini, che sono in concreto realizzabili solo attraverso la disuguaglianza delle protezioni (M. Pedrazzoli) 13

    14. 2) Cosa e come si identifica la subordinazione? 14

    15. Coincidenza tra modello normativo e modello empirico = 15

    16. Lart. 2094 cod. civ. E lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nellimpresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore 16

    17. Come si decifra lart. 2094 c.c.? E lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nellimpresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore 17

    18. Le fattispecie diverse dalla subordinazione (rinvio) (1) Il lavoro autonomo (art. 2222 ss. cod. civ.) E lavoratore autonomo chi si obbliga a compiere verso un corrispettivo unopera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente (2) Il lavoro gratuito (prestazione resa affectionis vel benevolentiae causae) (3) I rapporti di lavoro aventi natura giuridica associativa (soci di cooperativa; associati in partecipazione) (4) Il c.d. tertium genus (collaboratori, lavoratori a progetto) 18

    19. Le tesi in dottrina La distinzione basata sulla tradizione romanistica (cosa si fa) La nozione tecnico-funzionale di subordinazione (come si fa) La nozione socio-economica di subordinazione (chi lo fa) 19

    20. (1) Leredit della tradizione romanistica Locatio operis e locatio operarum Distinzione tra obbligazioni di mezzi (operarum) e obbligazione di risultato (operis) La diversa ripartizione dei rischi come dato essenziale della distinzione 20

    21. Critica della impostazione tradizionale Loggetto della prestazione pu essere identico Come non vero che nella locatio operarum il risultato sempre indifferente cos nella locatio operis il risultato non sempre dovuto La ripartizione dei rischi non un elemento costitutivo della fattispecie 21

    22. (2) La nozione tecnico-funzionale (come si fa) E fondata sulla valorizzazione dellelemento della eterodeterminazione si pu considerare lavoratore subordinato qualunque debitore di opere tenuto ad obbedire alle disposizioni impartite da un soggetto autorizzato ad esercitare il potere di determinare luogo e tempo dell'adempimento, controllandone altres l'esecuzione 22

    23. Critica della nozione tecnico-funzionale L'etero-determinazione di una prestazione di lavoro pu sussistere anche dove non c subordinazione in senso tecnico giuridico (cococo, lavoro somministrato, meno direttamente nellappalto) L'etero-determinazione di una prestazione di lavoro pu non sussistere anche dove c subordinazione in senso tecnico giuridico (i dirigenti) 23

    24. 3) La nozione socio- economica di subordinazione La disciplina protettiva del diritto del lavoro si dovrebbe applicare solo ai soggetti socialmente ed economicamente deboli 24

    25. Critica della nozione socio-economica 25

    26. CHI IDENTIFICA LA SUBORDINAZIONE? I GIUDICI La dottrina LE COMMISSIONI DI CERTIFICAZIONE 26

    27. Ogni attivit umana economicamente rilevante pu essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo, a seconda delle modalit del suo svolgimento Cass., sez. lav., 03-04-2000, n. 4036 27

    28. Il metodo utilizzato dai giudici Il metodo sussuntivo, utilizzato dalla dottrina la piena identificazione fra fattispecie astratta (ex art. 2094 c.c.) e fattispecie concreta IL METODO TIPOLOGICO 28

    29. Metodo sussuntivo vs. metodo tipologico 29

    30. Metodo sussuntivo tipologico I lembi della fattispecie astratta e della fattispecie concreta devono coincidere I lembi della fattispecie astratta e concreta non coincidono del tutto 30

    31. Gli indici giurisprudenziali La sottoposizione alle direttive tecniche, al potere di controllo e al potere disciplinare dellimprenditore 31

    32. Lintensit della eterodeterminazione e il tipo di mansione svolta Tanto pi sale il livello professionale e intellettuale della prestazione resa dal dipendente, tanto meno si pu ricercare la prova puntuale e stringente di un controllo da parte del datore di lavoro (Trib. Asti 12 ottobre 1999) 32

    33. Quando la distinzione tra rapporto di lavoro autonomo e subordinato non risulti agevole alla luce di criteri univoci come l'esercizio di potere direttivo e disciplinare da parte del datore di lavoro. Cass., sez. lav., 27-03-2000, n. 3674 33

    34. Preliminarmente: Prevale la realt dei fatti sul nomen iuris Cass. 30 marzo 2009, n. 7586 (sentenza tra i materiali) () consegue la necessit dell'esatta identificazione delle connotazioni del rapporto intercorso in concreto tra le parti, avendo questa Corte a pi riprese evidenziato che ai fini della qualificazione di un rapporto di lavoro, come autonomo o subordinato, necessario avere riguardo al contenuto effettivo del rapporto stesso, indipendentemente dal nomen iuris usato dalle parti 34

    35. Continua Ci non comporta che la dichiarazione di volont di queste in ordine alla fissazione del contenuto del detto rapporto debba essere stralciata nell'interpretazione del precetto contrattuale e che non debba tenersi conto della disciplina giuridica del rapporto prevista dalle parti nell'esercizio della loro autonomia contrattuale; tuttavia il nomen iuris utilizzato non ha rilievo assorbente, poich nell'interpretazione della volont delle parti, deve tenersi altres conto del loro comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del contratto (art. 1362, c. 2, c.c.), e, in caso di contrasto fra dati formali e dati fattuali relativi alle caratteristiche e modalit delle prestazioni, necessario dare prevalente rilievo ai secondi, dato che la tutela relativa al lavoro subordinato non pu essere elusa per mezzo di una configurazione pattizia non rispondente alle concrete modalit di esecuzione del rapporto 35

    36. Conformit del principio di svalutazione della volont dei contraenti ai principi civilistici Interpretazione del contratto: lart. 1362 cod. civ. stabilisce che per interpretare il contratto, occorre indagare la comune intenzione della parti, valutando anche il comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto 36

    37. Gli altri indici giurisprudenziali Il vincolo di orario Le modalit della retribuzione Limputazione del rischio della prestazione La concessione di periodi di riposo, senza incidenza nel trattamento retributivo Lesclusivit della dipendenza da un solo datore di lavoro 37

    38. 38

    39. L elemento distintivo del rapporto di lavoro subordinato costituito dallassoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro (), mentre altri elementi, quali l'assenza di rischio, la continuit della prestazione, l'osservanza di un orario e la forma della retribuzione, assumono natura meramente sussidiaria Cass. 2 aprile 2002 n. 4682 39

    40. Una massima standard sulla natura subordinata La suprema corte ha annullato la sentenza impugnata che, in relazione al rapporto con una societ di intermediazione immobiliare di lavoratore addetto a contatti con i clienti, aveva ritenuto insussistente la subordinazione, senza prendere in considerazione le risultanze istruttorie secondo cui il direttore dell'agenzia impartiva specifiche disposizioni di lavoro, disponeva i turni delle ferie ed esercitava di fatto il potere disciplinare, n la presenza di una quota di retribuzione fissa, di un orario di lavoro e di una continuit della prestazione. Cass., sez. lav., 21-10-2000, n. 13925 40

    41. E sulla natura autonoma Non sono configurabili gli elementi costitutivi del rapporto di lavoro subordinato nel caso in cui le prestazioni siano organizzate in maniera tale da non richiedere l'esplicazione di un potere gerarchico, concretizzantesi in ordini e direttive e nell'esercizio del potere disciplinare (fattispecie relativa a prestazioni di guardia medica presso una clinica privata, con organizzazione del servizio autogestita dagli stessi medici incaricati, che predisponevano concordemente i turni, secondo le rispettive disponibilit, e avevano la possibilit di non presentarsi al lavoro, purch sostituiti da colleghi, senza necessit di comunicarlo al datore di lavoro). Cass., sez. lav., 18-11-2000, n.14947 41

    42. Le conseguenze dellapproccio pragmatico (metodo tipologico) impiegato in giurisprudenza 1) Lesistenza di un rapporto di lavoro subordinato pu essere riconosciuta anche in assenza di qualcuno degli indici indicati, specie di quelli del secondo gruppo 2) Rapporti che presentano le stesse caratteristiche fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici 42

    43. Un esempio di dissidio giurisprudenziale: il caso dei pony express Ha natura subordinata la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzo proprio, da motociclisti addetti al ritiro e recapito di plichi (c.d. pony express), non rilevando, in contrario, n la breve durata del rapporto, n la possibilit di rifiutare l'esecuzione delle prestazioni lavorative richiamate e, peraltro, sussistendo un controllo sui prestatori, sia pure a distanza (mediante contatto radio). PRET - P. Milano, 07-10-1988 43

    44. segue: i pony express Non ha natura subordinata, in difetto dell'essenziale requisito della continuit, la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzi propri, da motociclisti addetti al ritiro ed al recapito di plichi (c.d. pony express), che non sono tenuti a presentarsi ogni giorno al lavoro e possono anche rifiutare le singole prestazioni loro richieste. Trib. Milano, 10 ottobre 1987 44

    45. Sui limiti costituzionali alla disponibilit del tipo contrattuale (DAntona, 1995) Nel diritto del lavoro non linterpretazione del regolamento voluto dalle parti a stabilire la natura del contratto, ma la qualificazione in base alla natura obiettiva del rapporto a modellare la volont contrattuale entro uno schema contrattuale tassativo, in funzione di un ordine che, pur essendo fondato sulla volontariet del vincolo, rispecchia interessi (collettivi e pubblici) in larga misura superiori ai loro. 45

    46. La disponibilit legale del tipo (o il nomen iuris attribuito dalla legge) IL PROBLEMA Pu il legislatore attraverso lassegnazione di un nomen iuris neutralizzare gli effetti di tutela del diritto del lavoro? 46

    47. La risposta della Corte Costituzionale (1994) Non consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ci derivi linapplicabilit delle norme inderogabili previste dallordinamento per dare attuazione ai principi dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato 47

    48. Violerebbe il canone delluguaglianza di fronte alla legge quella disposizione che, in relazione ad una classe di rapporti di lavoro, fissasse autoritativamente la qualificazione, escludendo a priori che si tratti di rapporti di lavoro subordinato, indipendentemente dalla loro effettiva natura. 48

    49. Sui limiti costituzionali alla disponibilit del tipo contrattuale (DAntona, 1995) Nel diritto del lavoro non linterpretazione del regolamento voluto dalle parti a stabilire la natura del contratto, ma la qualificazione in base alla natura obiettiva del rapporto a modellare la volont contrattuale entro uno schema contrattuale tassativo, in funzione di un ordine che, pur essendo fondato sulla volontariet del vincolo, rispecchia interessi (collettivi e pubblici) in larga misura superiori ai loro. 49

    50. Problemi qualificatori del contratto di lavoro e possibili soluzioni: LA CERTIFICAZIONE 50

    51. Lelevato contenzioso in materia lavoristica: i dati Istat 2004 I nuovi processi concernenti il rapporto di lavoro, assistenza e previdenza incardinati nel 2004 sono stati: 414.278 in primo grado 59.625 in appello (con il maggior numero di nuove cause concentrato nelle regioni del Sud Italia ) Tra queste, un peso rilevante pu attribuirsi alle controversie relative alla qualificazione del rapporto di lavoro 51

    52. Il tentativo operato dal legislatore nellambito della c.d. Riforma Biagi Art. 75 d. lgs. n. 276 del 2003 Al fine di ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le parti possono ottenere la certificazione del contratto secondo la procedura volontaria stabilita nel presente Titolo 52

    53. Procedimento di certificazione e sua natura giuridica (art. 78) Istanza volontaria di entrambe le parti del contratto di lavoro; Certificazione da parte dellorgano abilitato mediante decreto ministeriale (c.d. commissioni di certificazione: direzioni provinciali del lavoro e province; universit; enti bilaterali); Si tratta di un atto di certificazione amministrativa che esprime un parere valutativo da parte di un organo terzo circa la qualificazione del regolamento contrattuale posto in essere dalle parti 53

    54. La certificazione amministrativa del contratto di lavoro e i limiti costituzionali Art. 79 :Gli effetti dellaccertamento dellorgano preposto alla certificazione del contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi dellart. 80 (art. 79) 54

    55. Art. 80 Rimedi esperibili nei confronti della certificazione 1. Nei confronti dell'atto di certificazione, le parti e i terzi nella cui sfera giuridica l'atto stesso destinato a produrre effetti, possono proporre ricorso dinanzi al giudice del lavoro, per erronea qualificazione del contratto oppure difformit tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione. Sempre presso la medesima autorit giudiziaria, le parti del contratto certificato potranno impugnare l'atto di certificazione anche per vizi del consenso 55

    56. 56

    57. La certificazione ha raggiunto lobiettivo di deflazionare il contenzioso? In verit, sembra che la normativa sia pi orientata a rendere complessa per i lavoratori la strada della tutela giurisdizionale del proprio diritto al riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato, in caso di certificazione. Forse per questo, nonostante in Italia si sia proceduto allistituzione di un notevole numero di commissioni di certificazione, non emergono dati significativi circa leffettivit della certificazione. 57