La cyber-contrefaçon : quand la contrefaçon contamine le numérique

1. La cyber-contrefaçon :quand la contrefaçon contamine le numérique • Alexandra Neri, Associée, IP/TMT, +33 1 53 57 78 30, alexandra.neri@hsf.com

2. La contrefaçon représente 5 à 10% du commerce mondial • (OCDE 2011) • Près de 4 français sur 10 ont déjà acheté de la contrefaçon sans le savoir • (UNIFAB Ifop 2012) • Le secteur « high tech » constitue 45% des contrefaçons • (rapport 2011 fourni par Priceminister) Données statistiques • 72.95% des produits contrefaits proviennent de Chine • (Rapport 2011 Commission Européenne) • Sur Internet, 50% des médicaments vendus sont contrefaits • (Rapport OMS 2011) • Sur les 9 millions d’articles de contrefaçon saisis par la douane, 16% des saisies concernent le frêt express et postal • (Bilan 2011 des saisies douanières en France) • Niveau record du taux de cyberquatting calculé sur l’ensemble des procédures du centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI en mars 2011 • Internet, 2ème canal d’achat de la contrefaçon, ex-æquo avec la vente à la sauvette, derrière les foires et les marchés. • (UNIFAB Ifop 2012)

3. Internet, catalyseur de la contrefaçon • Un nouvel espace promotionnel et un réseau mondial de distribution pour les contrefacteurs • audience très large accessible immédiatement • utilisation de systèmes et techniques élaborées en constante évolution • Un phénomène d’industrialisation de la contrefaçon(production massive grâce à Internet, marché en expansion continue) • L’apparition de nouvelles formes de contrefaçon (contrefaçons numériques)

4. Les différents visages de la contrefaçon • La contrefaçon traditionnelle envahit le web • Tous les produits ou services • Destinés aux consommateurs ou professionnels • Internet = vecteur de vente • Contrefaçon innovante pour répondre aux besoins de consommateurs non adressés par la marque • De nouvelles formes de contrefaçon apparaissent (contrefaçon numérique/virtuelle)

5. La contrefaçon traditionnelle en ligne • Marques les plus contrefaites sur Internet • (Extrait du Bilan annuel 2011 de Priceminister)

6. la contrefaçon numérique • la contrefaçon de droit de marque (réservation d'un nom de domaine portant atteinte aux droits du titulaire d'une marque) • la contrefaçon de droit d'auteur (streaming, peer to peer) • l'extraction ou la contrefaçon de bases de données • la contrefaçon de logiciels via le téléchargement • la contrefaçon d’œuvres multimédias(sites web, jeux vidéos...)

7. Les techniques ingénieuses Des cyber-contrefacteurs • Les consommateurs n’achètent plus toujours consciemment des produits contrefaits, ces derniers sont désormais les première victimes des contrefacteurs qui les trompent en leur faisant croire que les produits achetés sont bien des produits orignaux ! • Un certain nombre de techniques illégales sont utilisées à cette fin

8. Les techniques ingénieuses Des cyber-contrefacteurs • Le cybersquattingconsiste à enregistrer un nom de domaine correspondant à une marque (avec éventuellement l'intention de le revendre ensuite à l'ayant droit, ou d'altérer sa visibilité)

9. Les techniques ingénieuses Des cyber-contrefacteurs • L’envoi de spam vise à booster le trafic des sites contrefaisants • Le site web (1) rémunère le spammeur (2), • qui grâce à un spamware (3), • contamine des machines infectées (4), • qui envoient des spams (5) • aux serveurs de messagerie (6), • qui les distribuent aux utilisateurs (7), • qui cliquent sur le lien et boostent le trafic des sites contrefaisants.

10. Les techniques ingénieuses Des cyber-contrefacteurs • Le typosquattingse fonde principalement sur les fautes de frappe et d'orthographe commises par l'internaute au moment de saisir une adresse web dans un navigateur

11. Les techniques ingénieuses Des cyber-contrefacteurs • Le streaming illégal permet la lecture en ligne d'un flux audio ou vidéo en fraude des droits du titulaire du contenu

12. Les techniques ingénieuses Des cyber-contrefacteurs • Les contrefacteurs usent également des mêmes tactiques commerciales que les fabricants légitimes • Les plateformes de vente en ligne tels qu’e-bayqui permettent la vente de produits contrefaits soit par des soi-disant particuliers soit par des revendeurs indépendants

13. Les techniques ingénieuses Des cyber-contrefacteurs • Les réseaux sociaux quipermettent la promotion d’un lien qui renvoie à un site contrefaisant

14. la CYBER-Contrefaçonau service de la fraude • La contrefaçon n’est plus une fin en soi… • Mais un moyen de commettre de nouvelles infractions.

15. la CYBER-Contrefaçon au service de la fraude • La cyber-contrefaçon offre une nouvelle vie aux fraudeurs • Le phishing est une technique par laquelle, le contrefacteur usurpe l'identité d'une entreprise (banque, site de commerce électronique, etc.) et envoi un mail invitant les clients à se connecter en ligne par le biais d'un lien hypertexte afin de mettre à jour des informations les concernant dans un formulaire d'une page web factice, copie conforme du site original, en prétextant par exemple une mise à jour du service, une intervention du support technique, etc.

16. la CYBER-Contrefaçonau service de la fraude • Le slammingest une pratique qui consiste à inciter les propriétaires des noms de domaine à renouveler leur abonnement chez un nouveauregistrarsous peine de suppression. • L’auteur de l’escroquerie va ainsi s'enrichir en récupérant la gestion du nom de domaine…

17. Critères de qualification

18. Quel statut pour quels intermédiaires • Les statuts • (Directive 2000, LCEN) • L’ éditeur • L’hébergeur • Le fournisseur d’accès à internet • Les intermédiaires • Les plateformes Web 2.0 • Les moteurs de recherche • Les sites de vente en ligne • Les réseaux sociaux • Les forums de discussion • Les bureaux d’enregistrement de noms de domaine • Les offices d’enregistrement de noms de domaine

19. Les obligations des intermédiaires • La responsabilité du FAI (Art 13 Directive 2000 Article 6 LCEN) • Pas d’obligation générale de surveillance • Responsabilité engagée uniquement si : • ils sont à l’origine de la transmission • ils ont sélectionné le destinataire de la transmission • ils ont choisi ou modifié les informations concernées • Obligation de conservation des données permettant d’identifier les usagers de leurs services (article 6.II.3 LCEN) • La responsabilité de l’hébergeur (Art 14 Directive 2000, Art 6.I.2 LCEN) • Pas d’obligation générale de surveillance • Responsabilité atténuée : la responsabilité de l’hébergeur ne peut être engagée : • s’il n’avait pas effectivement connaissance du caractère illicite des contenus stockés ou • si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible • Procédure de notification préalable emportant une présomption de connaissance par l’hébergeur • Obligation de conservation des données permettant d’identifier les usagers de leurs services (article 6.II.3 LCEN)

20. les mesures de filtrage/blocage des contenus • Les mesures de filtrage via la LCEN • Article 6.I.8 LCEN : le juge peut prescrire en référé, ou sur requête, aux hébergeurs ou à défaut aux FAI toutes mesures propres à : • prévenir un dommage ou • faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne • Les mesures de filtrage spécifiques au droit d’auteur (Loi 12 juin 2009) • Article L336-2 du CPI : en cas d’atteinte au droit d’auteur ou d’un droit voisin occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne, le juge peut ordonner, à la demande des titulaires des droits d’auteurs « toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin, à l'encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier. » • Tempérament jurisprudentiel : pas d’obligation générale de surveillance • Pas d’obligation générale de surveillance pour les FAI : • CJUE 24 novembre 2011 Scarletct Sabam • Pas d’obligation générale de surveillance pour les hébergeurs • CJUE 16 février 2012 Sabam ct Netlog • Pas d’obligation générale de surveillance pour les moteur de recherche et fin du « notice and stay down » • Cass 12 juilet 2012 Google c BachFilms/ Google c André Rau/ Auféminin.com c Google

21. La communication des données par les intermédiaires • Article 6.II.3 LCEN : Le juge peut ordonner aux FAI et hébergeurs la communication de données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou des contenus des services dont ils sont prestataires. • But : permettre d’identifier le contrefacteur dans le cadre d’une procédure • Condition : • une requête motivant la demande de communication • une ordonnance sur requête rendue par le juge

22. les instruments de lutte contre La cyber-contrefaçon • Les textes applicables • La loi HADOPI • Le Règlement sur la marque communautaire • à venir • Le Règlement sur la création d’un Observatoire européen des atteintes aux droits de la propriété intellectuelles • Mais aussi… • La Charte anti-contrefaçon signée par les transporteurs postaux et les plateformes de petites annonces • Le traité ACTA rejeté par le Parlement européen

23. La poursuite des contrefacteurs où qu’ils soient • Hypothèse 1 : L’auteur de la cyber-contrefaçon se trouve en Chine et il vend le produit contrefait à des consommateurs français. • Hypothèse 2 : Le site d’un fabricant français a été entièrement copié et traduit en anglais. • Comment prouver la contrefaçon ? • Quelle est la juridiction compétente ? • Quelle est la loi applicable ?

24. COMMENT PROUVER LA Contrefaçon • Tout huissier ou agent assermenté peut recueillir par constat la preuve d’actes de contrefaçon commis sur Internet. En application d’une jurisprudence constante, l’huissier ou l’agent doit veiller à ce que : • Le matériel grâce auquel le constat est établi soit « suffisamment décrit », c'est-à-dire que la configuration technique de l'ordinateur doit être détaillée ; • L'adresse IP identifiant le matériel sur le réseau Internet soit indiquée ; • Les répertoires de la mémoire cache de l'ordinateur utilisé pour réaliser le constat aient été vidés ; • L'ordinateur utilisé ne soit pas connecté à un serveur proxy ou que ledit serveur n'ait pas de services de cache.

25. La juridiction compétente • Le Règlement BRUXELLES I • Article 5, 3) : une personne domiciliée sur le territoire d'un État membre peut être attraite dans un autre État membre : • En matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire. • > Selon la jurisprudence de la CJUE, le fait dommageable doit s’entendre du lieu où le dommage a été subi ou du lieu où le fait générateur est né

26. LA LOI APPLICABLE • Règlement ROME II sur les obligations non contractuelles • Article 4 : la loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’un fait dommageable est celle du pays où le dommage survient, quel que soit le pays où le fait générateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels les conséquences indirectes de ce fait surviennent. • Seul le lieu où le dommage survient doit être pris en compte • Article 11 : la loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’une atteinte à un droit de propriété intellectuelle est celle du pays pour lequel la protection est revendiquée. • Une autre partie de la solution > la prévention

27. moyens de prévention quelques pistes de réflexion • éradiquer la contrefaçon sur Internet est irréaliste. • Il faut l’encadrer et la limiter. • à cette fin, il est primordial d’agir en amont : • Enrayer le circuit financier en faisant intervenir les intermédiaires de paiement • Surveiller les plateformes et le cyberespace les plus utilisés par les consommateurs (10 plateformes seulement génèrent 80 % du trafic) • Continuer à informer le consommateur • Devenir une cible difficile en ne craignant pas de poursuivre les contrefacteurs • Mettre en place des stratégies harmonisées entre entreprises du même secteur • Les industries doivent innover et ne pas jouer le jeu des contrefacteurs