LES AVOCATS EN MEDIATION La préparation de l’avocat en médiation Birgit Sambeth Glasner, LL.M.

1. IMPULSTAGE MEDIATION 2014 JOURNEES SUISSES de la MEDIATION LES AVOCATS EN MEDIATION La préparation de l’avocat en médiation Birgit Sambeth Glasner, LL.M. Avocate, Partner ALTENBURGER legal + tax, Genève, Zurich & Lugano Médiatrice assermentée et accréditée CEDR, CMAP, CSMC & FSA Vice-présidente pour Genève, Chambre Suisse de Médiation Commerciale Membre du Comité Médiation FSA et Vice-Chair du Mediation committee IBAChargée de cours après des Universités de Genève, Fribourg et Turin Ancienne Juge conciliatrice suppléante, Genève sambeth.glasner@altenburger.ch imimediation.org/birgit-sambethglasner ALTENBURGER Genève Rue Rodolphe-Toepffer 11bis CH - 1206 Genève Tel. +41 58 810 22 33 www.altenburger.ch

2. La préparation de l’avocat en médiation I. Contexte

3. Contexte légal, conventionnel et social • 2011 CPC, CPP, LPMIN • 2013 Droit de la tutelle modifié • Modifications constitutionnelles (Genève) • Directive Européenne sur la médiation • Règles et Conventions diverses: ex: Conditions générales Assurances RC • Clients + conscients: - du temps et des coûts des procédures - des nécessités de sauvegarder les relations contractuelles existantes

4. Contexte déontologique de l’avocat Us et Coutumes de l’Ordre des Avocats (OdA) genevois Art. 7 - L’avocat doit autant que possible favoriser les solutions transactionnelles. Il n’engagera pas de procès sans s’être rendu compte qu’un arrangement n’est pas possible. Il informe le client des risques, des difficultés, du coût prévisible et de l’évolution de l’affaire dont il ne doit garantir l’issue. Code suisse de déontologie de la Fédération suisse des avocats (FSA) Art. 9 - Règlement amiable des litiges - L’avocat s’efforce de régler à l’amiable les litiges, dans la mesure où l’intérêt du client ne s’y oppose pas. Il tient compte, comme représentant d’une partie en justice ou conseiller, d’une médiation en cours ou du souhait de l’une des parties d’en instaurer une. Code de déontologie des avocats européens Art. 3.7.1. - L’avocat doit essayer à tout moment de trouver une solution au litige du client qui soit appropriée au coût de l’affaire et il doit lui donner, au moment opportun, les conseils quant à l’opportunité de rechercher un accord ou de recourir à des modes alternatifs pour mettre fin au litige. International Bar Association (IBA) International Code of Ethics (Ed. 1988) Art. 11 Lawyers shall, when in the client’s interest, endeavour to reach a solution by settlement out of court rather than start legal proceedings. Lawyers should never stir up litigation.

5. Réflexion de l’avocat: le syllogismejuridique Faits + Droit applicable = Positions ou Jugements / Sentences arbitrales

6. Contexte: quitter le syllogisme car le conflit > le litige • JUGE & ARBITRE: • Examine le litige • Ne tranche que les effets du conflit • MEDIATION: • S’occupe du conflit • Tend à solutionner les causes du litige Faits Droit(s) Positions Préoccupations Malentendus Perceptions Sentiments Intentions Emotions Craintes Intérêts Besoins Valeurs

7. Processus de médiation: 6-7 phases • Préparation • Ouvertures • Exploration • Génération d’options - évaluation d’options • Négociation – sélection des solutions • Conclusion / rédaction de l’accord • Homologation - exécution - mise en œuvre de l’accord

8. La préparation de l’avocat en médiation Contribution de l’avocat en médiation

9. L’avocat dans le processus de médiation • Rôle de l’avocat: • Avant • Pendant le processus de médiation • Après • En général Insertion de clauses ADR («step clauses») dans les contrats, statuts et autres documents

10. Contribution de l’avocat • Avant le processus de médiation: Préparation de la médiation • Avec le médiateur • Avec le/les client(s) • «Early case evaluation» • Diagnostique des étapes du conflit • Analyse de SWOT: Strength, Weakness, Opportunities, Threats • Structuration du processus de règlement du différend s’il n’existe pas, est flou ou impraticable • Ad hoc – Institutionnel • Médiation – Arbitrage - Hybrides (Med-Arb / Arb-Med / Medaloa) • Choix du neutre • …

11. Contribution de l’avocat • Avant le processus de médiation: Préparation de la médiation (suite) • Avec le médiateur • Avec le/les client(s) • Allocation des rôles et des tâches pendant la médiation (client + avocat) • Préparation de la stratégie de négociation : basée sur les intérêts ou positionnelle/distributive • Etablissement des déclarations d’ouverture («Openingstatements») • Préparation des documents et autres informations à échanger entre les parties/médiateur ou seulement avec le médiateur • Elaboration d’un «plan de représentation» expliquant l’intérêt à participer à la médiation • …

12. Contribution de l’avocat • Pendant le processus de médiation: • Préparer • les « documents » et autres échanges entre les parties • les premiers exposés/présentations des parties • Répartir les rôles et les tâches (client et avocat) pendant le processus • Client = le protagoniste le plus important • L’avocat = son accompagnant (« coach »+« garde-fou » - plaideur) • Analyserles alternatives à une solution négociée: • BATNA, WATNA, PATNA • En fonction des facteurs de temps, coût, dommages et conséquences, … • Check de réalité • Participer au «brainstorming» des options (sans évaluation) • Sélectionner les options (besoins/intérêts des parties– check de réalité) • Formaliserla transaction/rédaction de l’accord final (ou partiel)

13. Contribution de l’avocat • Après le processus de médiation: • Transcription de l’accord • Homologation éventuelle de l’accord (217 CPC) / Etablissement d’un titre exécutoire (347 CPC – 57 CL) • Exécution • Prochaines étapes en cas d’accord partiel / non-résolution du conflit

14. The role of the Attorney in mediation Source: J. Kalowski HIGH “JOINT PROBLEM SOLVER” COUNSEL RELATIONSHIP ADVISOR LITIGATOR TASK ORIENTATION HIGH LOW

15. III. Préparation de l’avocat en médiation

16. Préparation : qui, quand et comment? • Préparation avec les avocats seuls (première fois) - explications, réponses aux questions sur le processus • Préparation avec les clients assistés des avocats - entretien téléphonique ou sur place - compter 1.00 – 2.00 h - «homework» - entretien de préparation (caucus) • * * * * * * • Préparation des avocats participant activement à la médiation • ≠ • Préparation des avocats n’assistant pas à la médiation mais qui examineront l’accord trouvé avant sa signature.

17. Préparation : champ d’application de la médiation Médiation commerciale Médiation familiale

18. Préparation: Diagnostique du conflit Zone à cibler pour la résolution du conflit 1 Durcissement des positions Polarisation du débat 2 3 Passage à l’acte 4 Préjugés et coalitions WIN-WIN Escalade 5 Faire perdre la face Stratégies de menaces 6 WIN-LOSE Frappes contrôlées 7 8 Ecroulement « Désescalade » Effondrement en commun 9 LOSE-LOSE Inspiré de Tina Monberg Source: F. Glasl’s “Confronting Conflict”

19. Préparation: sélection du médiateur • Médiateur certifié ou accrédité (listes) • Expert ou non-expert • compétent et expérimenté en résolution deconflits (processus) • et/ou ? • familier avec la substance du litige : technologie, industrie, droit applicable, finance, etc. (fond) • Co-médiation • Disponibilité & lieu • Genre, langue, culture, religion, (inter)nationalité • Approches et méthodes • Évaluatif - facilitatif- transformatif • Désignation • ad-hoc ou institutionnelle • Personne capable de créer / favoriser les relations & les liens

20. Préparation: choix du processus Directif (processus) Directif Evaluatif Directif Non-Evaluatif Arbitrage/ Procès Médiation Non-Evaluatif (le fond du conflit) Evaluatif (le fond du conflit) Source: Jeremy Lack + L. Riskin “The New Old & New NewGrids” Facilitatif Non-Evaluatif Facilitatif Evaluatif Conciliation Médiation Facilitatif (processus)

21. Préparation: choix de processus mixtes • Facteurs clés • Parties • Certitude de résultat • Coûts • Temps & délais • Droit(s) applicable(s) • Langues • Compétences • Distance et lieux • Institutions - règles • Nationalités/cultures • Avocats • Neutres • Disponibilités • Conseillers/experts • Confidentialité • Discovery-pièces • Implémentation • Exécution • Consecutives • Med-Arb • Arb-Med • Parallèles • Med//Arb • Carve-outs • Fenêtres • Shadowmediation • Partnering • Hybrides • MEDALOA • « Co-medarbitres »?

22. Préparation : Séparation positions - intérêts

23. Préparation: Idem pour leurs positions/intérêts ?

24. Préparation: outils- Analyse des alternatives

25. Préparation: Analyse des alternatives et des options 4 paramètres clés: Le temps Les coûts La sentence Les conséquences Il est possible en médiation de viser des options qui valent mieux que les BATNAs des parties.

26. Préparation: Analyse « SWOT » Cette outil d’analyse permet d’évaluer les situations particulières et de développer des stratégies.

27. Préparation: Stratégies de négociation a) La négociation positionnelle / distributive (zone d’accord potentiel) b) La négociation raisonnée • Séparer les personnes des problèmes • Cibler les intérêts plutôt que les positions (besoins v. stratégies) • Comprendre et analyser les alternatives à une solution négociée • - “BATNA” = Best Alternative to a Negotiated Agreement (meilleure) • - “WATNA” = Worst Alternative to a Negotiated Agreement (pire) • - “PATNA” = Probable Alternative to a Negotiated Agreement (probable/raisonnable) • Temps • Coûts • Dommages-intérêts • Résultat / conséquences • “Brainstorming”: imaginer des nouvelles possibilités avant de les évaluer • Evaluer des options (par rapport aux besoins) • Rechercher des options en vue d’un gain mutuel (critères objectifs) Fisher & Ury, Getting to Yes

28. Préparation OpeningStatements Qui, comment, durée, message, Énoncé des intérêts, … & Agenda

29. Préparation: Formulaire Olé! QU’Y A-T-IL DANS OLÉ!? I. Base 1.1 Faits basics 1.2 Positions prises/Conclusions 1.3 Analyse des interlocuteurs 1.4 Autres considérations II. Analyse Collaborative 2.1 Analyse des intérêts sous-jacents 2.2 Frais passés 2.3 Frais futurs 2.4 Stratégie historique 2.5 Analyse dommages-intérêts 2.6 Analyse SWOT – Client 2.7 Analyse SWOT – Autre partie 2.8 BATNAs 2.9 WATNAs 2.10 PATNAs 2.11 Tableau Récapitulatif des Alternatives 2.12 Options procédurales 2.13 Stratégie future III. Préparations 3.1 Type de médiation 3.2 Type de négociation 3.3 Plan de représentation 3.4 Assistance du médiateur 3.5 Analyse des obstacles/impasses 3.6 Informations à obtenir 3.7 Autres considérations IV. Implémentation 4.1 Liste d’actions à faire 4.2 Allocation des tâches 4.3 Echéances V. Revue Continue VI. Mesure de performance VII. « Feedback » http://www.imimediation.org/ole

30. “Competency Criteria for Mediation Advocates” International Mediation Institute www.IMImediation.org I. Pre-Mediation Stage Case diagnosis and process selection Clarifying and initiating Process II. Selection of Neutral and preparation Stage Identify, negotiate and select mediation process and mediator Preparation III. Mediation stage General, Monitoring Progress Opening Statements and Agenda Setting Exploration D. Generating Options & Negotiation IV. Closing and Implementation Closing Implementation

31. “Competency Criteria for Mediation Advocates” B. Preparation Composing mediation teams. Identifying/negotiating attendees on each side. Information strategy: when (and when not) to share what information with whom. Determining information that is needed. Identifying the necessary documents to be exchanged. Timing of the revelation of interests and options. Advising on the roles of client and advocate. Separating interests & positions. SWOT analysis skills (own client and, hypothetically, the other party). Preparation of self, client, the mediator and the other party as appropriate. Drafting a Mediation Briefing or Position Statement and a Strategic Mediation Representation plan for cases where such materials are required Using an IMI Online Evaluation (“OLE!”) form or other tools to assist the participants in their preparations