Contraintes pratiques et exigences légales: le grand écart du conseil d’administration

1. Contraintes pratiques et exigences légales: le grand écart du conseil d’administration Y-Parc - Parc scientifique et technologique d’Yverdon-les-Bains, le 7 septembre 2012

2. Index • Le conseil d’administration face aux contraintes pratiques • L’organisation du conseil d’administration • La composition du conseil d’administration • La responsabilité du conseil d’administration • Conclusion

3. Index • Le conseil d’administration face aux contraintes pratiques • L’organisation du conseil d’administration • La composition du conseil d’administration • La responsabilité du conseil d’administration • Conclusion

4. Rôle et fonctions du conseil d’administration Fonction stratégique • Le CA vise à améliorer la performance de l’entreprise • définit la stratégie et fixe les objectifs de l’entreprise   • veille à ce que la stratégie soit en adéquation avec les objectifs à court et à long terme de l’entreprise • met en œuvre les moyens permettant d’atteindre les objectifs • contrôle la mise en pratique de la stratégie et remet en cause la gestion courante

5. Rôle et fonctions du conseil d’administration Fonction de surveillance • Le CA renforce la crédibilité de l’entreprise  • assure la surveillance de la direction   • contrôle que la stratégie soit suivie • veille à ce que la direction rende compte au CA sur une base régulière • met en place une gestion des risques adaptée

6. Rôle et fonctions du conseil d’administration Fonction organisationnelle • Le CA doit donner les bonnes impulsions et un cadre adapté à l’entreprise   • définit les principes de comptabilité générale et du contrôle financier • organise le système de contrôle interne et la gestion des risques • recrute, nomme et révoque les membres de la direction générale • planifie la succession du CA et de la direction générale

7. Le conseil d’administration doit s’adapter à la vie de la société et au marché • Contraintes contradictoires • Le CA doit être aussi restreint que possible • Le CA doit être suffisamment large pour réunir toutes les compétences requises pour satisfaire les besoins de la société et apporter des idées nouvelles • Dès le moment où la société recourt au financement externe la question d’un ou plusieurs représentants des investisseurs au CA se pose • Assurer une délégation précise des tâches et des responsabilités du conseil d’administration à la direction lorsqu’il y a des investisseurs au CA

8. Le conseil d’administration doit intégrer les intérêts représentés au sein de la société La gestion familiale • L’entreprise appartient à une famille qui exerce une gestion patrimoniale • Recours limité au financement externe • La représentation des différentes branches familiales au CA se pose • Intérêts divergents → source de tensions : ce type de situation rend impératif la conclusion d’une convention d’actionnaires réglant leurs intérêts potentiellement divergents

9. Le conseil d’administration doit intégrer les intérêts représentés au sein de la société La gestion technocratique • L’entreprise est dirigée par le(s) fondateur(s) et ses principaux cadres • Le capital est entre les mains de l’entrepreneur, de ses proches et/ou de ses principaux cadres • Le capital s’ouvre à des investisseurs externes (amis, business angels, capital risqueurs, banques, etc.) → ces investisseurs peuvent exiger une présence au sein du CA pour contrôler leur investissement • Le(s) fondateur(s) veulent garder le contrôle de « leur » entreprise → source de tensions entre l’actionnaire majoritaire et les minoritaires • Intérêts divergents entre actionnaires : ce type de situation rend impératif la conclusion d’une convention d’actionnaires réglant leurs intérêts potentiellement divergents

10. Le conseil d’administration doit intégrer les intérêts représentés au sein de la société La gestion déléguée • L’entreprise est dirigée par des managers spécialisés • Le capital est entre les mains de l’entrepreneur initial, de ses proches, des managers et d’investisseurs institutionnels • Les investisseurs externes détiennent en tous cas au moins une minorité de blocage (fonds d’investissement, etc.) → ces investisseurs exigent une présence au sein du CA pour contrôler leur investissement et assurer leur sortie • Intérêts divergents entre actionnaires représentés au CA → source de tensions : ce type de situation rend impératif la conclusion d’une convention d’actionnaires réglant leurs intérêts potentiellement divergents • Les investisseurs ne veulent pas s’occuper de la gestion/de l’activité opérationnelle et exigent la délégation de celle-ci en faveur de la direction/des managers → le CA devient un organe de surveillance : les investisseurs sont représentés au CA par des administrateurs non exécutifs

11. Index • Le conseil d’administration face aux contraintes pratiques • L’organisation du conseil d’administration • La composition du conseil d’administration • La responsabilité du conseil d’administration • Conclusion

12. Les tâches du conseil d’administration La compétence générale subsidiaire du conseil d’administration Art. 716 CO : « Le conseil d’administration peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l’assemblée générale par la loi ou les statuts. Il gère les affaires de la société dans la mesure où il n’en a pas délégué la gestion. »

13. Les tâches du conseil d’administration Les attributions intransmissibles et inaliénables du conseil d’administration Art. 716a CO : « Le conseil d’administration a les attributions intransmissibles et inaliénables suivantes: • exercer la haute direction de la société et établir les instructions nécessaires; • fixer l’organisation; • fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société; • nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et de la représentation; • exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données; • établir le rapport de gestion, préparer l’assemblée générale et exécuter ses décisions; • informer le juge en cas de surendettement. Le conseil d’administration peutrépartir entre ses membres, pris individuellement ou groupés en comités, la charge de préparer et d’exécuter ses décisions ou de surveiller certaines affaires. Il veille à ce que ses membres soient convenablement informés. »

14. La répartition des tâches au sein du conseil d’administration • définir les rôles et responsabilités de chaque administrateur : qui est en charge de quelles activités ? Qui prépare la décision ? Qui exécute ? Qui surveille ? • apprécier la nécessité de mettre en place de comités (de contrôle, de rémunération et/ou de nomination) selon la taille, la complexité des affaires, le nombre d’employés, les risques de l’entreprise • le pouvoir décisionnel appartient au CA

15. La délégation de la gestion Art. 716b CO : « Les statuts peuvent autoriser le conseil d’administration à déléguer tout ou partie de la gestion à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiersconformément au règlement d’organisation. Ce règlement fixe les modalités de la gestion, détermine les postes nécessaires, en définit les attributions et règle en particulier l’obligation de faire rapport. A la requête d’actionnaires ou de créanciers de la société qui rendent vraisemblable l’existence d’un intérêt digne de protection, le conseil d’administration les informe par écrit au sujet de l’organisation de la gestion. Lorsque la gestion n’a pas été déléguée, elle est exercée conjointement par tous les membres du conseil d’administration. »

16. Conditions de la délégation Conditions de la délégation L’article 716b CO pose trois conditions à la délégation de la gestion par le CA Si ces conditions ne sont pas respectées : • la compétence en matière de gestion continue à appartenir au CA • la gestion est assumée conjointement par tous les membres du conseil d’administration • la responsabilité des administrateurs liée à la gestion reste entière

17. Conditions de la délégation Base statutaire • La délégation de la gestion nécessite une base statutaire = autorisation des actionnaires/de l’AG de déléguer tout ou partie de la gestion à un ou plusieurs de membres du CA ou à des tiers ≠ l’AG ne peut pas obliger le CA à déléguer Base réglementaire • La délégation de la gestion nécessite l’adoption d’un règlement d’organisation ou d’une décision du CA mettant en œuvre et déterminant les modalités de la délégation Conformité aux statuts et au règlement d’organisation • La délégation de la gestion doit être conforme aux statuts et au règlement d’organisation → la gestion exercée par le délégataire doit être compatible avec les textes autorisant la délégation et en définissant les modalités

18. Règlement d’organisation Forme et contenu • Le règlement d’organisation doit revêtir la forme écrite → suffisant s’il résulte du PV d’une décision valable du CA • Le règlement d’organisation – traitant de la délégation de la gestion – intègre souvent en pratique le règlement d’administration qui règle l’organisation interne du CA • L’article 716b al. 2 CO définit le contenu minimal du règlement d’organisation : • fixer les modalités de la gestion • déterminer les postes nécessaires • définir les attributions • régler l’obligation de faire rapport

19. Règlement d’organisation Forme et contenu • Le règlement d’organisation contient fréquemment, parfois sous forme de tableau, des dispositions réglant le pouvoir de décision et de représentation des organes (CA/administrateur-délégué/CEO/Direction) selon les critères habituels suivants : • en fonction de l’objet (investissements, participations, achat-vente, emprunts, litiges, etc.) • en fonction des montants impliqués (seuils déterminant les compétences)

20. Règlement d’organisation Forme et contenu • Le règlement d’organisation contient le plus souvent des dispositions relatives à l’organisation interne du CA, telles que sur : • la constitution du CA (nomination des charges de président, vice-président et secrétaire) si les statuts ne prévoient pas que le président est élu par l’AG (article 712 al. 2 CO) • la convocation du CA (compétence, mode, délai) • les modes et conditions d’exercice du droit aux renseignements et à l’information des membres du CA (article 715a CO) • les exigences quant aux prises de décisions du CA (quorum de présence, mode de scrutin, décisions par voie de circulation) (article 713 CO) • les attributions au président du CA (il est responsable de préparer, convoquer et diriger les séances du CA ; il est le garant de l’information) • la constitution de comités, leurs tâches et leur fonctionnement

21. Règlement d’organisation Forme et contenu • les règles de conduite en cas de conflit d’intérêts d’un membre du CA : • devoir d’information du membre concerné envers le président du CA • devoir d’abstention dans les délibérations du CA et la prise de décision intéressant le membre concerné (article 717 CO)

22. Règlement d’organisation Prise des décisions au sein du CA « Les décisions du conseil d’administration sont prises à la majorité des voix émises. Le président a voix prépondérante, sauf disposition contraire des statuts.» (article 713 al. 1 CO) • Chaque administrateur dispose d’une seule voix → le vote par tête est impératif • Les décisions du CA sont prises à la majorité des voix émises → majorité relative • Les statuts peuvent prévoir une majorité absolue ou qualifiée • Quid de l’unanimité ? Elle est prohibée si elle est requise pour des objets relevant des attributions intransmissibles et inaliénables du CA (article 716a CO) → risque de bloquer le fonctionnement du CA • En revanche, l’unanimité peut être exigée si elle ne se rapporte qu’à des opérations délimitées (par exemple : une transaction excédant un certain seuil)

23. Règlement d’organisation Prise des décisions au sein du CA • Souvent en pratique, les statuts prévoient un quorum de présence (par exemple : la majorité des membres doit être présente, sauf pour les décisions concernant les augmentations de capital) • Il faut veiller à éviter les contradictions entre les statuts et le règlement d’administration → le règlement doit être compatible avec les statuts • Des risques de blocage existent • Des moyens pour désamorcer tout blocage doivent être mis en place • Importance de la voix prépondérante du président en cas d’égalité des voix (article 713 al. 1, 2ème phrase CO) → les statuts peuvent limiter ou supprimer la voix prépondérante du président • Rôle particulier du président du CA pour désamorcer les conflits • Des tiers peuvent intervenir : le principe de leur intervention et les modalités de leur nomination sont fréquemment prévues dans des conventions d’actionnaires (expert, amiable compositeur, arbitre, etc.) • Importance des clauses de sortie claires (par exemple : la clause shotgun ou clause de rachat réciproque)

24. Index • Le conseil d’administration face aux contraintes pratiques • L’organisation du conseil d’administration • La composition du conseil d’administration • La responsabilité du conseil d’administration • Conclusion

25. Objectifs • Le CA doit être aussi restreint que possible pour favoriser une formation rapide des décisions • Le CA doit être assez large pour que ses membres rassemblent des connaissances, des compétences et des expériences aussi diversifiées que possible pour répondre aux besoins de l’entreprise et se répartissent les fonctions de direction et de contrôle • Le CA comprend un ou des membres non exécutifs, voire indépendants • Le droit des sociétés n’impose aucune qualité particulière pour être administrateur → mais besoin d’équilibre quant à la composition du CA • En pratique, les administrateurs doivent : • présenter les compétences nécessaires pour siéger au CA, notamment en comptabilité et finance pour garantir un échange de vues critique avec la direction • mettre à disposition du temps pour maîtriser les dossiers, comprendre les marchés, identifier les problèmes, poser les questions, etc. • apporter une plus-value pour l’entreprise (en termes d’expertise, d’indépendance, de débouchés commerciaux ou sources de financement, de crédibilité et d’image)

26. Eligibilité • Les membres du CA sont des personnes physiques, mais peuvent être élus comme représentants d’une personne morale (article 707 CO) • Les membres du CA n’ont plus besoin d’être actionnaire de la société • La loi ne fixe aucune limite supérieure quant au nombre de membres du CA • Les statuts peuvent imposer des critères supplémentaires

27. Domicile • Au moins une des personnes autorisées à représenter la société doit être domiciliée en Suisse • Il peut s’agir d’un membre du CA, mais aussi d’un directeur

28. Représentation de catégories d’actions et de groupes d’actionnaires Art. 709 CO : « S’il y a plusieurs catégories d’actions en ce qui concerne le droit de vote ou les droits patrimoniaux, les statuts assurent à chacune d’elles l’élection d’un représentant au moins au conseil d’administration. Les statuts peuvent prévoir des dispositions particulières pour protéger les minorités ou certains groupes d’actionnaires. »

29. Représentation de catégories d’actions et de groupes d’actionnaires Représentation de catégoriesd’actions au conseild’administration • L’émission de toute catégorie d’actions différente des actions ordinaires entraîne l’obligation pour la société d’adopter une clause statutaire garantissant la représentation de la catégorie concernée au CA → chaque actionnaire titulaire de la catégorie d’actions concernée peut exiger cette représentation au CA par voie judiciaire • On vise par « catégories d’actions en ce qui concerne le droit de vote ou les droits patrimoniaux » surtout : • les actions à droit de vote privilégié (article 693 CO) • les actions à droits patrimoniaux privilégiés (article 656 CO) • Les titulaires d’actions formant une même catégorie ont un droit de proposition impérative envers l’AG quant à la nomination ou à la révocation du représentant de la catégorie d’actions concernée au CA

30. Représentation de catégories d’actions et de groupes d’actionnaires Représentation de minorités et d’autres groupes d’actionnaires au conseil d’administration • La société a la faculté d’octroyer aux actionnaires minoritaires et/ou à d’autres groupes d’actionnaires une représentation au CA → l’AG doit adopter une clause statutaire dans ce sens • On vise par « minorités » les actionnaires qui se trouvent, dans la durée, confrontés à une majorité organisée • On vise par « groupes d’actionnaires » des personnes se trouvant dans une situation particulière au regard des intérêts qu’ils représentent (par exemple : les salariés qui détiennent des actions de leur employeur ou des investisseurs). • Si les statuts le prévoient, les minorités et les groupes d’actionnaires disposent d’un droit de proposition impérative

31. Représentation de catégories d’actions et de groupes d’actionnaires Les sociétés mixtes Art. 762 al. 1 CO : « Lorsqu’une corporation de droit public telle que la Confédération, un canton, un district ou une commune a un intérêt public dans une société anonyme, les statuts de la société peuvent lui conférer le droit de déléguer des représentants au sein du conseil d’administration ou de l’organe de révision même si elle n’est pas actionnaire. » • Dans la pratique, l’adoption de telles clauses statutairesest la règle • Le représentantestdésignéourévoqué par la corporation publique→ aucune élection ou révocation par l’AG n’est nécessaire • Dans le canton de Vaud, la loi sur les participations de l’Etat et des communes à des personnes morales (LPECM) a été adoptée le 17 mai 2005 : celle-ci contient des règles précises lorsque le canton de Vaud ou une commune vaudoise détient des participations dans une personne morale de droit public ou privé

32. Rôle des conventions d’actionnaires Les clauses électorales • Les conventions d’actionnaires prévoient souvent les membres qui composent le CA et qui représentent les intérêts des différentes parties intervenantes au CA → enjeu central pour assurer le contrôle et la conservation de la valeur de l’investissement dans la société cible L’engagement de s’abstenir de révoquer en l’absence de justes motifs • Quid si l’actionnaire majoritaire révoque le(s) représentant(s) des minoritaires (article 705 al. 1 CO) ? • La convention d’actionnaires devrait préciser que la composition du CA convenue ne sera pas remise en cause en l’absence de justes motifs

33. Index • Le conseil d’administration face aux contraintes pratiques • L’organisation du conseil d’administration • La composition du conseil d’administration • La responsabilité du conseil d’administration • Conclusion

34. Fondement de la responsabilité des administrateurs Art. 754 CO : « Les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Celui qui, d’une manière licite, délègue à un autre organe l’exercice d’une attribution, répond du dommage causé par ce dernier, à moins qu’il ne prouve avoir pris en matière de choix, d’instruction et de surveillance, tous les soins commandés par les circonstances. »

35. Conditions de la responsabilité • Existence d’un dommage causé à la société, à l’actionnaire ou au créancier social • Violation d’un devoir par l’organe concerné, notamment le devoir de diligence et de fidélité (article 717 CO) • Existence d’un lien de causalité entre la violation du devoir et le dommage subi • Existence d’une faute (intention ou négligence)

36. Organes responsables • Les membres du conseil d’administration, même ceux qui agissent comme administrateurs fiduciaires se conformant aux instructions d’un mandant ou comme représentants d’une personne morale : ils encourent une responsabilité personnelle sur l’intégralité de leur patrimoine • Les personnes qui s’occupent de la gestion : • directeurs, pour autant que ces personnes exercent des attributions d’organe, ce qui implique l’exercice de pouvoirs décisionnels • organes de fait, càd toutes les personnes qui s’immiscent dans la gestion de la société

37. Règles d’atténuation en cas de délégation de la gestion • La délégation de la gestion à des administrateurs délégués ou à des directeurs a des conséquences importantes du point de vue de la responsabilité des membres du CA • Elle a en principe pour effet de libérer le CA de la responsabilité des décisions de gestion prises en vertu de la délégation • Dans un tel cas, le devoir de diligence du CA ne porte plus que sur les points suivants : • le CA doit avoir choisi des personnes qualifiées et adéquates, compte tenu de la fonction à occuper • le CA doit avoir instruit le délégataire quant à son cahier des charges, aux buts fixés et l’avoir informé des processus liés au fonctionnement de l’entreprise et au devoir de rendre compte • le CA doit avoir contrôlé de manière adéquate l’activité du délégataire, tant sous l’angle de sa conformité aux lois que sur le plan de son opportunité

38. Dommages causés à la société Hors faillite • L’action peut être intentée par la société et chaque actionnaire, mais les actionnaires ne peuvent agir qu’en paiement de dommages-intérêts à la société Dans le cadre de la faillite • Dans le cadre de la faillite de la société, les créanciers sociaux ont aussi le droit de demander le paiement à la société de dommages-intérêts

39. Index • Le conseil d’administration face aux contraintes pratiques • L’organisation du conseil d’administration • La composition du conseil d’administration • La responsabilité du conseil d’administration • Conclusion

40. Conclusion • Le droit suisse laisse une grande flexibilité aux PME pour s’organiser • Le rôle et les tâches du CA tels que prévus par le droit suisse sont essentiels à la vie de la société → la responsabilité encourue par le CA peut être lourde • Il appartient au CA de s’adapter aux circonstances, càd de s’organiser et/ou de déléguer la gestion en fonction du niveau de développement de la société et de son environnement • Le CA doit s’assurer d’un cadre statutaire, réglementaire et conventionnel répondant aux besoins de la société et anticipant son évolution à moyen et long terme • Le CA doit donc faire preuve de souplesse pour réaliser le grand écart que l’on attend de lui

41. Je vous remercie de votre attention B.M.G. Avocats Avenue de Champel 8c Avenue de la Gare 6 Case postale 385 Case postale 266 CH-1211 Geneve 12 CH-1001 Lausanne Fax +41 (0)22 839 49 50 Tel +41 (0)848 39 49 49Fax +41 (0)21 312 65 80 bmglaw@bmglaw.ch − www.bmglaw.ch