Steen Treumer Professor, Ph.D. Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet

1. Ændring og overdragelse af kontrakter indgået efter EU-udbud – med særligt henblik på konkurssituationen Steen Treumer Professor, Ph.D. Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet Dansk Forening for Udbudsret 14. September 2010

2. 1.1 Introduktion • Væsentlige ændringer af kontrakten kan indebære en pligt til at genudbyde kontrakten • Spørgsmålet har på det seneste fået betydelig opmærksomhed efter afgørelsen i C-454/06, Pressetext fra EU-domstolen • Spørgsmålet er ofte og let overset af udbydere og tilbudsgivere • Indtil nu har det været undtagelsen at overtrædelser af pligten til at genudbyde har været genstand for udbudstvister

3. 1.2 Introduktion • Fraværet af praksis skal ses i sammenhæng med de hidtidige vanskeligheder ved at få gennemtvunget et nyt udbud • Nyere ændringer af håndhævelsessystemet gør, at en indgået kontrakt ikke længere er “urørlig” • Ændringerne vil ofte relatere sig til ydelsen, men også ændringer af kontraktpartens identitet kan udløse pligten til fornyet udbud • I det følgende fokuseres der på ændringer af identiteten i forbindelse med konkurs

4. 2.1 Overdragelse af kontrakter i forbindelse med konkurs • I almindelighed skal udskiftningen af medkontrahenten betragtes som en væsentlig ændring, jf. C-454/06, Pressetext • Kan konkursboets kurator overdrage kontrakter der er vundet ved EU-udbud? • Salg af kontrakter er ikke direkte reguleret i udbudsdirektiverne og EU-domstolen synes heller ikke at have taget stilling til spørgsmålet • Det er ligeledes en undtagelse at nationale domstole eller klagenævn har forholdt sig til problemstillingen

5. 2.2 Overdragelse af kontrakter i forbindelse med konkurs • Europa-Kommissionen har ikke en fast praksis på området, men har accepteret en overdragelse i flere tilfælde • Argumentation og forudsætninger for accept af en overdragelse: • En ekstraordinær begivenhed der er objektiv konstaterbar • En forudsætning at kontraktens vilkår i princippet forbliver uændrede • Køber har de nødvendige kvalifikationer (reel vurdering af kvalifikationerne) • Udbudsreglerne har opfyldt deres funktion

6. 2.3 Overdragelse af kontrakter i forbindelse med konkurs • Udbudsreglerne tilsigter ikke at begrænse kurators rettigheder i konkurssituationen • Det er kurator, der fører forhandlingerne med tredjemand og ikke udbyder • En kategorisk afvisning af retten til at overdrage kontrakten ville være en væsentlig indskrænkning af medlemsstaternes regulatoriske kompetence • Tendensen i senere retspraksis fra EU-domstolen er at udvise større forståelse for behovet for en fleksibel og pragmatisk fortolkning af udbudsreglerne

7. 2.4 Overdragelse af kontrakter i forbindelse med konkurs • Argumenter til støtte for en general pligt til at genudbyde kontrakten i konkurssituationen: • Kontrakten var baseret på bristende forudsætninger og et fornyet udbud ville være en naturlig og økonomisk relevant konsekvens • Kontraktpartens identitet er forandret og kontrakten er uløseligt forbundet med identiteten af den tilbudsgiver, der oprindeligt vandt konkurrencen om kontrakten • Den generelle risiko for omgåelse • Konklusion: • Det gøres gældende at en overdragelse i konkurssituationen ikke per definition kan udelukkes • Det vil i flere situationer være muligt at overdrage kontrakter i konkurssituationen