Estimación del daño: propuestas del LB – jurisprudencia española

1. Estimación del daño: propuestas del LB – jurisprudencia española AEDC Fernando Jiménez Latorre Director Asociado Madrid 17 junio 2008

2. Objetivo y nivel de prueba • LB: Restablecer al dañado en la situación en la que se encontraría de no haberse producido la infracción (“but for”) • Tanto daño emergente como lucro cesante (en valor actual) • Este requiere un ejercicio de simulación o hipotético • La jurisprudencia española ya lo ha reconocido • El total restablecimiento del daño tiene un impacto disuasorio Objetivo Culpabilidad Infracción del derecho de la competencia (Arts 81 y 82 TUE, Arts 1 y 2 de la LDC). J: Dec. ad. firme suficiente Causalidad Relación conducta ilegal y daño: El resultado de un negocio depende de numerosas variables. J: Dec. ad. puede valer Nivel de prueba Cuantificación Valor del daño: Importe preciso en euros. J: Sin pronunciarse sobre qué método es preferible

3. Causalidad Lucro cesante: Jurisprudencia española Objetivo “… la existencia de cualquier clase de ilícito, no genera por sí la obligación de indemnizar. Es precisa una prueba concreta y completa de los hechos que sin incertidumbre demuestren la realidad de la ganancia frustrada y la relación de causa a efecto…” “…en el procedimiento existen datos que permiten afirmar que, efectivamente, las prácticas anticompetitivas de 3M determinaron que los referidos concursos se resolviesen a su favor y, en consecuencia, Iasist perdió los beneficios que hubiese obtenido de haber sido ella con quién dichos hospitales hubiesen contratado.” “ El fundamento de la indemnización del lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el artículo 1106, que se le indemnice la ganancia que haya dejado de obtener. …..” Caso: A3-LNFP. A.P. (18.12.06) Caso Iasist-3M. JPI (1.6.07) Caso Conduit. APM (25.5.06)

4. Métodos de cuantificación Complejidad Métodos Variantes ¿Cuál aplicar? • Libro Blanco Preferencia por los sencillos • Ventas • Cuotas mcdo • Beneficios • Precios • Costes • Before & after • Yardstick • Sencillos • ¿No debería prevalecer el más completo? • Son complementarios • Decisión caso por caso • Basado en costes • Modelo estructurado • Modelo reducido • Simulación • Complejos • Econométrico El problema de la disponibilidad y asimetría de la información

5. Cuantificación: Jurisprudencia española Sueños de ganancias Modelos teóricos Enfoque Yardstick “…A pesar de admitirse la posibilidad de tomar como referencia el mercado del Reino Unido para calcular la pérdida de cuota de mercado como hace el informe pericial aportado, no cabe asumir sus conclusiones…imputa íntegramente la cuota de mercado que estima perdida por la actora al comportamiento de la demandada, sin tomar en consideración otros factores…” ““…el lucro cesante ha de probarse con rigor, no valiendo ni siendo de aceptar que sean dudosas, contingentes, no fundadas o basadas en esperanzas… El perjuicio necesita prueba cumplida,.. para evitar lo que llamara el Tribunal Supremo, sueños de ganancias, se han de acreditar de acuerdo a las circunstancias de cada caso.. …” “…los propios peritos admitieron que era un informe de pura teoría económica…No ha acreditado el perjuicio reclamado al fundamentarse en un dictamen pericial que se fundamenta en presupuestos puramente teóricos y subjetivos. Caso: A3-LNFP A.P. (18.12.06) Caso: Conduit JM (11.11.05) Caso: A3-LNFP AP (18.12.06)

6. Conclusión La jurisprudencia española: • Está en línea con las propuestas de LB sobre el objetivo, la necesidad de probar el ilícito y la causalidad • También reconoce necesidad de reponer el lucro cesante • El ilícito y en ocasiones la causalidad están probados con la decisión admin. • No ha expresado preferencia por métodos precisos, • aunque parece desconocer los métodos complejos, • descartando modelos no basados en la realidad del mercado, o en supuestos irrealistas • No se ha pronunciado sobre • la obligación de aportar la información necesaria que facilita un cálculo más preciso • El tratamiento del passing-on