Retomando... a leitura tradicional

1. Retomando... a leitura tradicional • A configuração e o exercício concreto destas competências pressupõe uma divisão dos espaços público e privado • Atividades submetidas à livre iniciativa, concorrência e liberdade negocial  campo privado por excelência  definição por exclusão(vale o princípio geral da LI)  poderes menos intensos • Atividades consideradas públicas, onde estes princípios não vingam, em maior ou menor grau.  campo público por excelência  definido positivamente por alguma norma (exceção)  atuação pautada por uma disciplina jurídica diversa

2. Serviço público: atividade de titularidade do Poder Público, submetida a um regime de direito público, destinada a atender o “interesse social”. • Atividade econômica: atividade livre aos privados, submetida a um regime de direito privado, destinada a satisfazer as necessidades de seus agentes. • “excepcionalmente”, o Poder Público poderá realizar atividades econômicas para atender a “relevante interesse coletivo” ou “imperativo de segurança nacional”. De regra, a lei ordinária é que individua os casos (salvo hipóteses constitucionais de monopólio, art. 177) • “excepcionalmente” os serviços públicos poderão ser realizados em regime competitivo e com (relativa) liberdade de entrada • “excepcionalmente” o poder público poderá regular de forma mais intensa algumas atividades privadas (regulamentadas) • “excepcionalmente” algumas atividades econômicas têm titularidade concorrente A leitura tradicional Art. 21 como o locusprivilegiado dos casos de SP privativo Privativos (art. 175) [Não privativos (art. 199; 206, II e III)] SP AEss Atividades econômicas latu sensu Em geral (art. 170, par. único) Relevantes para o IC ou ISN Realizadas em regime preponderante de direito privado, prévia lei legitimante Reservadas pela Constituição em monopólio

3. As premissas deste arranjo • Por trás dessa leitura, há uma teoria acerca da forma como a Constituição organizou as atividades econômicas e, em particular, acerca dos tipos de ação estatal direta na economia  serviços públicos x atividades econômicas (art. 175 x art. 173) • Há um conceito de serviço público e de atividade econômica: • Eros Grau (critério material de definição e apartamento) • Celso Antônio Bandeira de Mello (critério formal de definição e apartamento) • Almiro do Couto e Silva (critério orgânico de definição e apartamento)

4. A teoria de Eros Grau O ponto de partida: Conceitualmente, (i.e., antes do exame da Constituição), constata-se que há duas manifestações distintas do Estado no âmbito econômico: a intervenção estatal e a atuação estatal A Constituição recolhe esta distinção e a articula valendo-se de uma certa linguagem

5. Eros Grau – A linguagem da Constituição • Arts. 170, 173, 174, 175 um termo ambíguo, “atividade econômica”; e um termo unívoco, “serviço público” • A proposta de organização dos termos: • “Atividade econômica em sentido amplo” (AEsa) • “Atividade econômica em sentido estrito” (AEse) • “Serviço público” (SP) • Manifestações dessa distinção na Constituição: arts. 170 (geral); 173 x 175 (fundamentalmente)

6. Eros Grau – A ordenação básica Atividade econômica em sentido estrito (art. 173) Atividade econômica em sentido amplo (arts. 170; 174) Serviço público (art. 175)

7. Eros Grau – AE em sentido amplo • “Atividade econômica em sentido amplo” (AEsa) – cuida-se de um conceito não jurídico mas econômico (ou empírico): toda e qualquer atividade que envolva a arregimentação de bens, pessoas e recursos para processos produtivos e/ou de circulação de bens/serviços. Inclui até atividades ilícitas • O gênero “AEsa“ divide-se em duas espécies, sob a perspectiva jurídica

8. Eros Grau – AE em sentido estrito Eros Grau não a define explicitamente, mas é possível extrair do texto uma primeira caracterização (a ser aprofundada após o estudo do conceito de SP, de maior “tradição” e complexidade jurídica): Atividade econômica em sentido amplo que atende fundamentalmente a interesses privados (refletidos primordialmente na busca do lucro). É realizada preferencialmente pela iniciativa privada atribuídaàlivre iniciativa, ainda que se admita ação estatal neste âmbito (“intervenção”, prevista na própria Constituição ou em lei), sob rigorosos pressupostos Em regime jurídico de direito privado (ainda que com temperamentos)

9. Eros Grau – Serviço público Categoria tradicional e juridicamente complexa  ideal político, elemento de legitimação do Estado (Duguit), instrumento de luta de classes etc. etc. etc. Por tal motivo, ainda que a Constituição seja elemento decisivo para a obtenção do conceito, é necessário “equipar-se” para realizar sua leitura. • Base histórica • Base sociológica • Base econômica

10. O discrímine é feito em torno da publicatioe, sobretudo, do interesse a que servirá: público ou privado [nb: não ainda “solidariedade” ou RIC ou ISN] Eros Grau - SP • “Serviço público” Primeira aproximação (formulação “sociológica”): dialética K/Tmaterialidadedadefinição • O K deseja reservar para si a maior parte das AEsa, para que atendam aos seus interesses  lucratividade • O T deseja imputar ao Estado o mais possível AEsa, para que sejam ofertadas com finalidades “sociais” (“afetação”) Ela não é o critério decisivo mas é o pano de fundo para a exegese constitucional: 1.) afasta de plano o critério formal  a atividade recebe o regime de DP (se houver) porque foi exitosamente imputada ao Estado pelo T, para atender a seus interesses (i.e., porque é materialmente SP) 2.) aponta para o que se deve buscar na Constituição  um elemento finalístico e não apenas uma imputação subjetiva (publicatio)

11. Eros Grau – SP na Constituição • Estabelecida esta preliminar sociológica, EG passa a enfrentar o “mérito”, i.e., a Constituição. Recebeu ela influxo desta dialética? Como a traduziu juridicamente? • Há duas tarefas envolvidas na leitura da Constituição: • Busca das notas características do conceito (“intenção”) – O QUE É? • Identificação das suas instâncias concretas (“extensão”), visto que há vários textos constitucionais que se referem a certas atividades como tarefas estatais (publicatio) – QUAIS SÃO?

12. Eros Grau – SP na Constituição • Quanto à nota característica do conceito, EG já rejeitara anteriormente o critério formal, por incompatível com a premissa sociológica apresentada e não entende suficiente o critério orgânico (publicatio) • em razão do pano de fundo que criou para a leitura da Constituição (dialética –luta de interesses K/T) • Entende que o critério adotado pela Constituição foi o material • Entende que o critério material adotado foi o do atendimento ao “interesse, solidariedade ou coesão social” (seria como que uma tradução constitucional dos “interesses do trabalho”) • Apóia-se em Léon Duguit (“solidariedade social”) e Ruy Cirne Lima (“serviço existencial”) • Distingue entre “solidariedade social” e outras manifestações do interesse público, tais como “relevante interesse coletivo” e “imperativo de segurança nacional” ação do Estado aíatende a IP de um tipo especial enãoconfiguraprestação de serviçopúblico…

13. Eros Grau – SP na Constituição "A doutrina brasileira, na expressão de Cirne Lima, diz ser serviço público 'todo serviço existencial, relativamente à sociedade, ou, pelo menos, assim havido num momento dado, que, por isso mesmo, tem de ser prestado aos componentes daquela, direta ou indiretamente pelo Estado ou outra pessoa administrativa. Vê-se bem, destarte, a caracterização dele, no Brasil, pelos mesmos traços que o distinguem na conceituação de Duguit: serviço público é atividade 'indispensável à realização e ao desenvolvimento da interdependência social" "Serviço público, diremos, é atividade indispensável à consecução da coesão social. Mais: o que determina a caracterização de determinada parcela da atividade econômica em sentido amplo como serviço público é a sua vinculação ao interesse social. Daí por que diremos que, ao exercer atividade econômica em sentido amplo em função de imperativo de segurança nacional ou para atender a relevante interesse coletivo, o Estado desenvolve atividade econômica em sentido estrito; de outra banda, ao exercê-la para prestar acatamento ao interesse social, o Estado desenvolve serviço público. Detida atenção dedicada a essa circunstância permitirá ao estudioso do Direito Brasileiro observar que são distintos entre si o interesse coletivo e o interesse social, ainda que ambos se compnham na categoria interesse público." (Ordem Econômica, p. 130)

14. Eros Grau - Corolários • O regime jurídico efetivamente imputado à atividade pelo legislador ordinário não é condição (sequer apenas necessária) para que uma atividade seja considerada SP • A publicatio também não é uma condição para que um serviço seja público: ela pode existir e o serviço não ser SP e pode não existir e o serviço ser público. Mais precisamente: 2.1. Nem tudo o que foi reservado pela Constituição ao Estado (publicatio) é serviço público. Em particular: 2.1.1.) há atividades reservadas que, por atenderem a outras formas de interesse público (e mesmo aos interesses do K), devem ser consideradas AEse Monopolizadas (petróleo e energia nuclear) – a elas faz referência o art. 173, caput, primeira parte c/c art. 177 2.1.2.) ainda que reservadas certas atividades in abstrato, pode ocorrer que, se, in concreto, não atenderem à solidariedade social, não configurarão instâncias de serviços públicos (o caso das barcas) 2.2. Não apenas o que foi reservado pela Constituição, como SP, é tal  campo de ampliação da extensão do conceito

15. Eros Grau (análise) • As concordâncias: • A Constituição distingue no âmbito das atividades econômicas o espaço público (onde o Estado “atua”) daquele privado (onde ele “intervém”) • A simples leitura do texto constitucional é insuficiente para estabelecer o que é serviço público • Na construção dos conceitos desta área do direito há elementos históricos, sociológicos e econômicos (“abertura”)

16. As críticas De fundo, relativas ao critério material em si mesmo considerado Admite-se que a Constituição tenha adotado, de modo coerente, este discrímine : SP  solidariedade social; AEse em geral  interesses privados; AEse realizadas pelo Estado  interesses coletivos e/ou imperativos de segurança nacional. • A dificuldade natural com o critério material: o que é “solidariedade social”? “Solidariedade” e “coesão social” são o mesmo? “solidariedade”, “interdependência” e “caráter existencial” são a mesma coisa? • A dificuldade adicional decorrente da forma como Eros Grau construiu a distinção – diferenças no âmbito do interesse público: como, concretamente, distinguir entre estas espécies de interesses públicos? “relevante interesse coletivo”, “imperativo de segurança nacional” em que medida são diferentes de “coesão”, “solidariedade” social?

17. As críticas de fundo, relativas ao critério material • Uma questão derivada: quem determina a relação entre a atividade e a necessidade atendida? (a.) alguma característica intrínseca da atividade; (b.) é estabelecida pelo legislador ou (c.) ou é estabelecida pelo intérprete? • Se relativa à característica intrínseca: • quem a manifesta ? serão não juristas a decidir o que é SP ? • o que fazer quando houver descompasso entre a sua “natureza” (manifestada por quem?) e o regime jurídico correspondente? O intérprete pode corrigir o legislador, sob o argumento da inconstitucionalidade? • Se estabelecida pelo legislador, o que impede de transformar toda e qualquer atividade em SP (loteria atende à coesão social)? • Se estabelecida pelo intérprete, a valência da distinção é quase zero, pois dependerá do sujeito que interpreta e não de um elemento objetivo do direito positivo (Constituição, lei etc.)

18. As críticas Relativas à recepção da teoria pela Constituição • Onde se encontra, na Constituição, a sua decisão de definir o SP pelo critério material? • A Constituição não relacionou explicitamente as atividades que reservou ao Estado (os casos são muitos) com o tipo de interesse que satisfazem – a Constituição reservou atividades econômicas (ls) ao Estado e só. Um dos problemas anteriores retorna: visto que a Carta não estabelece explicitamente a relação “atividade/interesse atendido”, como decidir qual é o interesse supra-individual que a atividade reservada atende? • Por quê? • Petróleo&gás e energia elétrica atendem a interesses públicos distintos? • Loteria atende à interdependência social e petróleo a imperativo de segurança nacional? • O gás ora atende à coesão social (art. 25, § 2°) ora à imperativo de segurança nacional (art. 177)? • Energia nuclear atende a interesse distinto daquelequeatendem energia hidráulica e térmica?

19. As críticas • A “dialética K/T” – que aponta para a lucratividade e para a publicatioé de pouca serventia, dadas as considerações que EG faz posteriormente em sede de exame da Constituição: • A lucratividade não é sequer elemento orientador para “encontrar” SP’s: a técnica concessional pressupõe, exatamente, a possibilidade de exploração lucrativa das atividades concedidas • A publicatio, por seu turno, segundo o próprio EG, nem sempre aponta para um SP (não é condição) • por vezes, é o próprio “Kapital” e não o “Trabalho” que exige que certa atividade seja qualificada como SP, de modo que o interesse que tal SP atende nada teria que ver com “coesão” ou “interdependência social” (ou, caso se entenda que sim, não haveria qualquer relação entre “interesses do trabalho” e sua presumível tradução jurídica, justamente, “coesão”, “interdependência” ou “caráter existencial da atividade”). • Por que os “interesses do trabalho” são traduzidos por “coesão” ou “interdependência social” e não por “relevante interesse coletivo”? • A exploração de AEse pelo Estado atende à qual esfera de interesses, do K ou do T? Não teria sido “o Trabalho” a exigir o monopólio do petróleo (o que o aproximaria do SP)? • Essa dialética não é minimamente pressuposta pelos autores em que EG apóia sua definição de SP: Duguit e Jèze

20. Crítica • O “caso da loteria” parece desfazer completamente a consistência da figura do SP  o atendimento a tal valor não depende mais da atividade e do que ela oferece, mas do uso que se faz de seus proveitos;  o atendimento à “solidariedade social” nada tem a ver com algum traço intrínseco da atividade, mas com uma decisão que pode ser aplicada à toda e qualquer atividade econômica (“tudo pode virar SP”) • Para EG, as loterias são SP’s • “intrinsecamente”, porém, tem-nas por atividades ilícitas. O que as torna SP é apenas e tão somente o fato de que parte do produto de sua exploração vira receita pública • isso as torna elementos de promoção da “coesão” e “interdependência social”?? • ORA, POR ESSE CRITÉRIO, TODA E QUALQUER ATIVIDADE PODE SER CONSIDERADA SP E NENHUMA ATIVIDADE PRECISA SER • Petróleo, gás natural seriam, então, SP (Petrobrás) • Serviços concedidos de e.e. não o seriam

21. As críticas B.) De exegese, relativas à leitura da Constituição (como visto, a Constituição não estabeleceu relação explícita entre a publicatio e o interesse público atendido) • O modus procedendide EG não vai do texto à teoria, mas da teoria ao texto  imposição de uma leitura prévia: • De cunho sociológico: EG assume, sem justificar, a premissa de que a o apartamento das figuras está centrada na dialética K/T e impõe-na à Constituição (já parte da premissa de que a Constituição acolheu esta forma de enfrentar o problema). Em particular, EG não pode pretender impugnar a valência do critério formal, para o direito, com base nas considerações de ordem sociológica  em síntese: pode perfeitamente ocorrer de a Constituição ter simplesmente ignorado as informações trazidas pela dialética K/T • De cunho teórico, apoiada em Cirne Lima e Léon Duguit • Estes autores lidam com Constituições completamente diferentes daquela de 1988 • Estes autores não pertencem a mesma tradição jurídica (CL: Daseinvorsorge – Forsthoff; LD: solidaritésociale – Durkheim) • CL não representa a “doutrina brasileira” (um “alemão” nos trópicos) • Estes autores, lidos “a fundo” não autorizam o uso que deles faz EG • Para CL: “serviço existencial” atende à interesse coletivo, de modo que as AEse realizadas pelo Estado seriam, sim, SP’s; • Para LD, o conceito de “coesão social” (SP) é o que justifica toda e qualquer publicatio, de modo que também para ele toda e qualquer atividade realizada pelo Estado atenderia à CS e seria SP  CS não é uma espécie própria de interesse social. • A eventual presença de referências teleológicas em face de certas atividades não necessariamente a define juridicamente

22. As críticas C.) De construção do argumento, relativas à coerência interna do texto • EG liga abstratamente petróleo e gás a “imperativos de segurança nacional” e/ou a “relevante interesse coletivo” (art. 177) mas não relaciona as atividades do art. 21 abstratamente à “interdependência social” (o caso da navegação) • “dois pesos e duas medidas”  num caso (art. 177), a relação é postulada, de modo absoluto e abstrato; noutro, é empírica (art. 21). Por que não se pode fazer o mesmo com o petróleo e gás e perguntar se não atendem em certas hipóteses à “interdependência social”? • O grau de instabilidade produzido pela linha seguida – a situação de “concessionário” ou “autorizado” é quaestiofacti. Isso significa que a existência de SP é questão de momento • O equívoco da interpretação – depublicatio contra o texto, fundado no conceito doutrinário de autorização (“fetichismo”) • Ao fim e ao cabo, vê-se, novamente, que a Constituição de pouco serve: • A publicatio não é elemento decisivo – há os casos do art. 177... • O texto do art. 21 também não é decisivo - há a autorização... • O texto não é necessário – há os SP fora da Constituição... Em síntese, e PARADOXALMENTE, ancora-se o discrímine num critério que não se encontra expresso na Constituição (o material) e cujo uso afasta toda e qualquer serventia do texto constitucional

23. Uma leitura alternativa serviço postal e correio aéreo nacional serviços de telecomunicações • O ponto de partida é uma dicotomia estabelecida pelo art. 173 • Casos de atividades econômicas reservadas ao Estado pela Constituição  atividades reservadas (arts. 21, incs. X, XI, XII e XXIII; art. 25, § 2º; art. 30, inc. V; art. 176; art. 177; art. 196; art. 205 etc.) serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético dos cursos de água serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens portos marítimos, fluviais e lacustres navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros serviços locais de gás canalizado serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; serviços e instalações nucleares de qualquer natureza (monopólio sobre a pesquisa, lavra, enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados)

24. As atividades reservadas • Traços econômicos comuns? Infra-estrutura • Traços jurídicos: • SIM: • Publicatio • Delegabilidade • Delegáveis • Não delegáveis • NÃO: • Indicação de que são SP’s (salvo no caso do art. 30, inv. V) – concessões de variado tipo • há relação com o tipo de interesse atendido • há indicação do regime jurídico que regerá a execução da atividade

25. Uma crítica à leitura tradicional: art. 21 O texto, tomado em si mesmo, NÃO: • Indica o regime jurídico específico que regerá a execução da atividade, mormente quando delegada • Qualifica [ao menos expressamente] as atividades e/ou os títulos como serviços públicos – e há atividades econômicas estatais (inclusive privativas) que não são consideradas como tais (petróleo e gás, p.ex.) e há concessões, permissões e autorizações que não são relacionadas com SP’s O texto, tomado em si mesmo, apenas: • afirma a titularidade estatal da atividade (“compete à União...explorar DIRETAMENTE OU MEDIANTE...”) • Indica que a atividade pode ter sua execução delegada a agentes não estatais [sabe-se, por isso, que a atividade é passível de organização e exploração empresarial] • Indica, genericamente, os títulos por meio dos quais o titular do serviço poderá delegá-la (A, C, P) A qualificação da atividade como serviço público e a conseqüente imputação do respectivo regime jurídico são, aparentemente, fruto de uma leitura da Constituição com lentes pré-concebidas.

26. Ainda o art. 21 Tudo o que se pode dizer da leitura do art. 21, é que as atividades ali referidas constituem competências públicas de natureza empresarialde execução delegável  FUNÇÃO ESTATAL ECONÔMICA Por ser uma competência ou função econômica pública, consubstancia uma exceção no âmbito das atividades econômicas, constitucionalmente entregues à livre iniciativa e competição irrestrita (art. 170). Por isso, é certo que os serviços ali referidos estão submetidos a certas regras especiais básicas, mas não, necessariamente, àquelas que a Escola do SP atribuiu a esse tipo de atividade (SP).

27. A segunda parte do art. 173 • 1ª informação fundamental: preponderância da LIVRE INICIATIVA • 2ª informação fundamental: futuramente (pós-88), o Estado poderá agir diretamente na seara econômica para além dos casos expressamente previstos na Constituição • Requisitos: • Material: interesse supra individual (“relevante interesse coletivo” e “imperativo de segurança nacional”) • Habilitação legal • Características desta ação: • Futura (além dos casos previstos na Constituição) • Não pode haver monopólio de área (publicatio)  atuação em “paralelo” • Regime jurídico de direito privado

28. Uma leitura alternativa GÊNEROS DE ATIVIDADES QUE CONFIGURAM COMPETÊNCIAS PÚBLICAS e onde a atuação privada é derivada e dependente de decisão estatal Em caráter de exclusividade, delegáveis ou não Reservadas pela Constituição ao Estado Sem exclusividade Excepcionalmente, o Estado poderá realizar certa atividade empresarial que não lhe tenha sido reservada em 1988, desde que: a.) necessária aos ISN ou ao atendimento de RIC (requisito material); b.) habilitado a tanto por lei (requisito formal) A TIVIDADES ECONÔMICAS REGRA GERAL: ABERTAS AOS PRIVADOS E VEDADAS AO ESTADO (art. 170, par. único e 173) De livre iniciativa (o restante)

29. Uma leitura alternativa – as ações econômicas estatais Sem exclusividade (arts. 199; 206, II e III) Com exclusividade (arts. 21; 25; 176; 177) Atividades econômicas atribuídas pela Constituiçãoao Estado (173, caput, primeira parte) Delegáveis Não delegáveis Regime jurídico ? Art. 173 (“exploração direta de atividade econômica” sentido lato COMPETÊNCIA PÚBLICA Regime preponderante de direito privado (com derrogações) Iniciativas econômicas singulares, realizadas pelo Estado, habilitado a tanto por lei (atendimento a RIC ou ISN, art. 173, caput, in fine) Sem exclusividade

30. O regime jurídico mínimo decorrente da natureza da atividade como competência pública “a competência pode ser conceituada como o círculo compreensivo de um plexo de deveres públicos a serem satisfeitos mediante o exercício de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos para a satisfação de interesses públicos. (...) As competências são: • de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos. Vale dizer: exercitá-las não é questão entregue à livre decisão de quem as titularize.(...) • irrenunciáveis, significando isto que seu titular não pode abrir mão delas enquanto as titularizar; • intransferíveis, vale dizer, não podem ser objeto de transação, de tal sorte que descaberia repassá-las a outrem, cabendo tão-somente, nos casos previstos em lei, delegação de seu exercício, sem que o delegante, portanto, perca, com isto, a possibilidade de retomar-lhes o exercício, retirando-o do delegado; • imodificáveis pela vontade do próprio titular, o qual, pois, não pode dilatá-las ou restringi-las, pois sua compostura é a que decorre de lei (...); • imprescritíveis, isto é, inocorrendo hipóteses de sua utilização, não importa por quanto tempo, nem por isto deixarão de persistir existindo. BANDEIRA DE MELLO, Curso, cit., p. 141-142.

31. A disciplina jurídica da atividade reservada • VINCULAÇÃO FINALÍSTICA FORTE: sendo tarefa da União, é do Estado brasileiro e, nessa medida, concorrem diretamente para realizar os fundamentos e objetivos da República  FINALIDADES NÃO EGOÍSTAS • REGIME BÁSICO DAS FUNÇÕES OU COMPETÊNCIAS PÚBLICAS: • Exercício obrigatório • Irrenunciáveis • Titularidade indelegável (mera execução, por meio dos títulos previstos na CR e nos termos das leis) – IMPOSSIBILIDADE DE DEPUBLICATIO POR VIA LEGISLATIVA • Intransferíveis • Imodificáveis • Imprescritíveis • Dotadas de prerrogativas para realização • Regulação e fiscalização pelo titular da competência (na medida em que se delega apenas o exercício, o titular mantém as competências necessárias para que seu desenvolvimento se dê a contento) ISSO É MUITO MENOS DO QUE PRESCREVER, DOGMATICAMENTE, O regime jurídico de direito público ou Oregime jurídico do serviço público Dá-se mais espaço à lei para adotar, se desejar, um preponderante regime de direito privado ao menos no âmbito da execução da atividade (relação prestador-usuário).

32. Espaço do legislador ordinário • Delimitar as áreas reservadas (o que é e o que não é  espaço restrito) • Disciplinar o regime jurídico segundo as necessidades da atividade e conveniências do momento

33. Exemplos (Lei 9.074/95) • Vias federais • serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações • estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras públicas • os serviços postais • Saneamento básico • Limpeza urbana Por outro lado, NÃO são atividades reservadas: • transporte de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário • Transporte aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados; • Transporte rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade; • Transporte de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular. Um exemplo de regime jurídico diferenciado: o Produtor Independente de Energia - PIE

34. E o “serviço público”? I – perspectiva “extensional” A Constituição de 1988 NÃO qualificou as atividades reservadas como SP’s (art. 21, sobretudo). Em outras palavras, ela não tipificou aquelas atividades como instâncias concretas de SP’s. Esta é uma leitura possível mas não necessária do texto constitucional. II – perspectiva “intensional” Por outro lado, o art. 175 não define o que seja SP. Ele apenas informa que os SP’s incumbem ao Estado e que possuem um mais ou menos determinado regime jurídico, esboçado em seu par. único.

35. O art. 175 • não formula uma definição de SP • não indica instâncias concretas de SP • imputa um dever ao Estado (“incumbe ao Poder Público”). • Isso não é uma definição, como se estivesse a afirmar que “serviço público é toda a atividade [econômica] que incumbe ao Estado”  já o caso do petróleo está a demonstrar isso; • Sequer afirma que SP é atividade exclusiva do Estado. O fato de ser um seu dever não implica isso; o fato de falar-se, aí, de concessão ou permissão, também não. Mesmo em âmbitos não exclusivos pode-se usar os instrumentos da concessão ou permissão (art. 199, par. 1º) • Dá, apenas, uma “pista” quanto ao que pode ser SP: para ser SP tem de ser dever do Estado. Isso é uma condição necessária mas jamais suficiente [não basta, p.ex., o art. 21, XII, b, imputar ao Estado o dever de oferecer os SEE’s para que se tornem SP’s] O art. 175 não é uma regra de reconhecimento mas um instrumento oferecido ao legislador para que adote um certo regime jurídico para tarefas que se impõem ao Estado e em face das quais os objetivos a serem por elas alcançados o serão de modo mais eficaz com o regime estabelecido no parágrafo único: política tarifária; serviço adequado; proteção ao usuário.

36. ONDE FICA O ART. 175 ? ELE NÃO É DICOTÔMICO EM FACE DO ART. 173 MAS SE COORDENA COM ELE . O legislador poderá ou não utilizar o regime de serviço público em atividades econômicas que a Constituição tenha atribuído ao Estado. Em outras palavras, respeitadas as características inerentes ao exercício de uma função pública, o regime jurídico das atividades econômicas estatais (dentre elas, as dos arts. 21 e 177) não está pré-determinado. O art. 175 oferece uma alternativa: o instrumental do regime de serviço público.

37. Os títulos C, P e A – natureza geral Considerado quanto restou estabelecido antes, NÃO é necessário qualificar a “concessão”, a “permissão” e a “autorização” referidas na Constituição como “de serviço público”. Elas são, genericamente falando, títulos de delegação do exercício de atividades públicas (atividades reservadas). O direito administrativo, antigo e contemporâneo, conhece vários tipos de concessão, de permissão e de autorização. “Libertado” o art. 21 do jugo do serviço público, esta multiplicidade de possibilidades pode ser aproveitada pelo legislador para melhor atender às necessidades normativas de cada atividade. Por outro lado, há um limite muito importante, seguidamente ignorado pela doutrina mais moderna: EM HIPÓTESE ALGUMA UM DESTES TÍTULOS (principalmente a autorização) PODERÁ CONFIGURAR MERA LEGITIMAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PRIVADA. HÁ SEMPRE UM COMPONENTE DELEGATÓRIO AQUI  “À União compete atuar, diretamente OU MEDIANTE concessão, permissão ou autorização”