TEORIA GERAL DO PROCESSO

1. TEORIA GERAL DO PROCESSO

2. Aula por Prof. Dr. Rosângelo Rodrigues de Miranda Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce – FADIVALE Texto para uso exclusivo dos alunos em sala, favor não citar. Texto com base exclusiva nas fontes citadas, devendo a elas serem creditadas quaisquer méritos. Aqui tão somente se resumiu e se sistematizou os temas para uso em sala de aula, sem preocupação com originalidade. Deixo meu reconhecimento às obras aqui utilizadas, em particular as dos Profs. Marinoni e Portanova

3. Antes de adentrarmos especificamente ao tema do nosso fim de semana qual seja, teoria geral do processo, necessário ressaltar a existência de uma teoria geral do direito.

4. Teoria geral do direito: • O que é direito? • O que é Processo? • O que é Teoria? • O que é ser Geral? • O que é neoconstitucionalismo? • O que é Neoprocessualismo?

5. O direito deve ser visto num plexo normativo aberto; (normas princípios) dentro de um sistema de normas. O direito não se define somente a partir de regras de comportamentos, ele também cria qualificações. • O direito visto como sistemático não é vazio ou omisso, pois os princípios que ali intermedeiam dão vida a todo sistema, faz irradiar por todas as normas dando objetividade a caso não expressamente previsto no ordenamento

6. A ordem jurídica se constrói independentemente da ordem natural. Há, pois, uma liberalidade, no mundo das normas, inteiramente inexistente no mundo natural, onde haverá uma diferenciação entre o proposto no mundo normativo e no mundo natural. Assim, ao tratarmos da ciência jurídica encontraremos, a partir destas discrepâncias, conseqüências no campo cientifico

7. Plenitude do sistema : “enclausurabilidade” do sistema jurídico (filósofo do direito mexicano. Prof. Recaséns siches) é pois, um sistema pleno, não tem vazios, não tem lacunas. A lacuna é da norma não do sistema. Dada a interpretação dos institutos jurídicos, haverá preceitos, comandos que não estão formulados expressamente eles estão implícitos em outros preceitos. Cabe ao intérprete e conhecedores do direito a tarefa de ir desvendar e descobrir onde estes comandos e qual seu significado. É por isso que se garante a máxima do direito processual civil, de que o juiz não pode deixar de sentenciar, que tem que dar solução ao caso concreto.

8. TEORIA GERAL DO PROCESSO • Sua existência se consubstancia na definição dos conceitos lógico-jurídicas dos institutos fundamentais do processo, aplicáveis a qualquer dos ramos do direito processual.

9. Diante da norma jurídica verifica-se atributos encontrados nas normas religiosas, éticas, morais, quais sejam, hipótese, mandamento e sanção, no entanto, há uma especificidade na norma jurídica que é a coação, podendo ser encontrada na mais diferentes normas jurídicas. • O direito é isto, coativo, instrumental, formal, dogmático, sistemático, unitário, abstrato, e atributivo. E cabe ao profissional do direito a função de interpretá-lo, apurar o sentido e o alcance do sistema.

10. JURISDIÇÃO: É O PODER DO ESTADO DE APLICAR E REALIZAR O DIREITO DE MANEIRA AUTORITATIVA COM IRREVERSIBILIDADE EXTERNA DE SEUS PROVIMENTOS. • Chiovenda – a jurisdição tem a função de atuar a vontade concreta da lei. • Carnelutti – justa composição da lide – o juiz cria a norma individual para o caso concreto.

11. Essas noções de jurisdição são fruto da concepção de direito no estado liberal em que o principio da legalidade elevou a lei a um ato supremo independente de sua correlação com os princípios de justiça, mas essa concepção perdeu seu lugar de supremacia hoje a lei é subordinada a constituição.

12. JURISDICÃO E O ESTADO CONSTITUCIONAL • No estado constitucional, essa atividade deve ser levada a efeito na dimensão da constituição, sem descuidar da eficácia direta dos direitos fundamentais materiais e processuais sobre o problema debatido em juízo e da possibilidade de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos em geral pelo poder judiciário, tendo por objetivo realizar a justiça do caso concreto.

13. A quebra do paradigma. Da legalidade formal à legalidade substancial em consonância com a jurisdição • Ao se dizer que a lei encontra limite e contorno nos princípios constitucionais, admite-se que ela deixa de ter apenas uma legitimação formal, ficando amarrada substancialmente aos direitos positivados na constituição

14. A lei não vale mais por si, porém depende de sua adequação aos direitos fundamentais. Se antes era possível dizer que os direitos fundamentais eram circunscritos à lei, agora, torna-se exato afirmar que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais.

15. Mas, se nessa nova concepção de direito ainda se exige que se fale em princípio da legalidade, devemos compreende-lo de forma substancial, pois o processo e todo o sistema normativo deve-se aperfeiçoar com a constituição e, em especial com os direitos fundamentais.

16. A idéia de jurisdição voltada à atuação da lei não tem mais qualquer legitimidade diante do estado constitucional de direito, o juiz no seu dever-poder de dizer o direito deve abstrair-se da legalidade formal e aplicar o direito a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais.

17. Essa subordinação que alguns pensam que aconteceu, da lei à constituição, não deve ser pensada numa mera continuação dos princípios do estado legislativo, na verdade estamos diante de uma transformação do direito e de jurisdição.

18. Simplicidade • Justiça • Responsabilidade de todos com o resultado da jurisdição • Sentimento republicano • altruísmo

19. CRITICA ÀS TEORIA DA LEGALIDADE FORMAL NO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO • As escolas clássicas como por exemplo a chiovendiana, jamais chegou a questionar , por exemplo, o acesso dos cidadãos ao poder judiciário e a efetividade dos procedimentos para atender aos direitos dos classes desprivilegiadas.

20. Sustentava-se nesse contexto que a sentença fixa a lei do caso concreto. Diziam que: “assim como a lei vale, enquanto está em vigor, não porque corresponda à justiça social, senão unicamente pela autoridade de que está revestida”, assim também é a sentença, uma vez transitada em julgado, vale não porque seja justa, senão porque tem, para o caso concreto, a mesma força da lei. No sistema da legalidade, tem sempre caráter declarativo, não criativo do direito.

21. Legalidade e o estado de direito: principio da justiça. Diante do estado constitucional as leis não podem mais ser fruto da vontade homogênea do parlamento. A produção normativa deve se ater a um controle que tome em consideração os princípios da justiça.

22. Com dantes dito, se a lei encontra limite e contorno nos princípios constitucionais, admite-se que ela deixa de ter contornos apenas formal ficando entrelaçada substancialmente aos direitos positivados na constituição.

23. Não existe mais a idéia de jurisdição pautada à atuação da lei. O judiciário deve compreender e interpretar a lei a partir dos principios constitucionais

24. Positivismo critico: idéias que nascem a partir do isolamento do estado legislativo – a transformação da concepção de direito – teorias dos direitos fundamentais – teoria dos princípios – a técnica da interpretação de acordo- as novas técnicas de controle de constitucionalidade – possibilidade de controle de inconstitucionalidade por omissão no caso concreto.

25. NEOCONSTITUCIONALISMO OU PÓS-POSITIVISMO • Novo constitucionalismo. É a fase contemporânea do direito constitucional. Há diversas manifestações desse fenômeno vejamos alguns deles: desenvolvimento de uma nova hermenêutica constitucional; força normativa da constituição; expansão da jurisdição constitucional, controle de constitucionalidade difuso e abstrato. Propõe

26. Sempre que houver uma colisão de normas infraconstitucionais com a constituição, antes de usar o controle de constitucionalidade, deve se conferir ou tentar conferir a norma uma interpretação conforme a constituição, que é um mecanismo que propõe a constitucionalidade a ela.

27. Convivência dos princípios: colisão de princípios x conflitos de regras. • As regras se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve, não se deve ou se pode fazer em determinadas situações

28. Os princípios são constitutivos da ordem jurídica, revelando os valores ou os critérios que devem orientar a compreensão e a aplicação das regras diante das situações concretas. • O direito por meio dos princípios implica na ruptura com o positivismo do estado liberal, que se expressava em um direito constituído por regras.

29. Os princípios expressam concepções e valores que estão indissociavelmente ligados ao ambiente cultural. • Os princípios são fruto do pluralismo e marcados pelo seu caráter aberto. • São avessos à lógica que governa a aplicação das regras e à hierarquização. A idéia de que um princípio prevalece sobre o outro, em uma perspectiva abstrata, afronta a condição pluralista da sociedade.

30. No positivismo clássico, o juiz aplicaria a norma mediante o seu próprio texto, sem margem para subjetividade do caso concreto, não tendo, portanto, conciliação com a atribuição de significado que caracteriza a metodologia dos princípios.

31. Os princípios devem conviver e para isso surge uma metodologia que permite a sua aplicação diante dos casos concretos. • Fala-se em ponderação dos princípio ou de aplicação da “proporcionalidade” como regra capaz de permitir a sua coexistência .

32. No conflito de regras há um problema de validade. Uma regra vale ou não vale, Enquanto que na hipótese de colisão de princípios a questão é de peso ou importância. Diante das circunstancias do caso concreto um princípio deve ceder diante do outro, de modo que não há como declarar a invalidade do princípio de menor peso, uma vez que ele prossegue íntegro e válido no ordenamento, podendo merecer prevalência, em face do mesmo princípio que o precedeu, diante de outra situação concreta

33. HERMENÊUTICA CONTITUCIONAL O Neoconstitucionalismo, base para o neoprocessualismo

34. Roteiro • Conceito de Constituição; • O método no estudo da constituição; • Interpretação constitucional; • Conclusão: “A força normativa da constituição”*.

35. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO Uma constituição “tipo”

36. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO • Para Hesse, a Constituição é uma ordem Histórico/concreta, fincada nas linhas de força de culturais que dão vida ao presente e pretendem dirigir, por meio de planejamento e programas, o futuro, sem desligar-se completamente, entretanto, das influências do passado e da tradição.

37. Hesse, assim, rejeita a possibilidade de se estabelecer, em abstrato, um conceito de Constituição.

38. I - Características e funções: • a) A Constituição é a ordem fundamental jurídica da Coletividade. Há, aqui, uma relação de implicação e bipolaridade entre Estado-Administração e Sociedade. A Sociedade legitima as ações do Estado e o Estado exerce, de fato, a unidade do Poder, garantindo os Direitos Fundamentais por meio de intervenções na realidade concreta. Contudo o Estado possui um função apenas residual, cabendo à sociedade a maior tarefa de se auto-organizar visando a realização dos princípios estabelecidos na Constituição ( pág. 32/33)

39. b) A Constituição determina princípios diretivos formadores da unidade política e para a planificação de metas e consecução de tarefas estatais, dando norte e vida à tarefa de assistência mútua vital ( pág 32). Trata-se de verdadeira Constituição Dirigente ( normas programáticas)

40. c) Cria procedimentos funcionais de legitimação democrática e pacificação de conflitos. • d) Proporciona contornos administrativos à organização estatal.

41. e) Funda e estabelece competências. • f) Funda e estabelece a ordem jurídica.

42. g) Estabelece uma ordem de valores ao mesmo tempo dinâmica ( pág. 28 e 400, mutável e aberta, que não nega a possibilidade de lacunas ( pág. 39) e a existência de normas implícitas dentro do texto constitucional ( pág. 44) mas que é, também estática (pág. 28 e 40) quanto a um núcleo mínimo de estabilidade e consciência de si que permite à Coletividade reconhecer-se a si mesma e identificar-se enquanto pluralidade que perfaz uma unidade político-social interdependente. Em sua mobilidade e incompletude ( pág. 39), a Constituição limita-se a estabelecer apenas traços fundamentais ( pág. 46)

43. h) Trata-se de uma Constituição escrita, que reforça o efeito estabilizador e racionalizador do ordenamento jurídico, limitando as possibilidades de compreensão diferentes e proporciona pontos de referência firmes à concretização da Constituição ( pág. 43)

44. Nas palavra de Hesse: “ A Constituição é a ordem fundamental jurídica da coletividade. Ela determina os princípios diretivos, segundo os quais deve formar-se unidade política e tarefas estatais ser exercidas. Ela regula procedimentos de vencimento de conflitos no interior da coletividade. Ela ordena a organização e o procedimento da formação da unidade política e da atividade estatal. Ela cria bases e normaliza traços fundamentais da ordem total jurídica. Em tudo, ela é o plano estrutural fundamental, orientado por determinados princípios de sentido, para a configuração jurídica de uma coletividade”. ( pág. 37) .

45. Em conclusão: “ A Constituição cria regras de atuação e decisão política; ela dá à política pontos de referências dirigentes, mas ela não pode substituí-los”. Ela, portanto, abre-se para as atividades políticas em sentido amplo, numa implicação de influências mútuas ( pág. 42)

46. O MÉTODO NO ESTUDO DA CONSTITUIÇÃO. A concretização da norma constitucional

47. Hesse vai trabalhar com a noção de: CONCRETIZAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. Para tanto ele lança mão das idéias de:

48. 1) Decidibilidade: O Direito é uma disciplina da decisão, donde sua interpretação deve ser finalizada criando soluções para os problemas em pauta.

49. 2) Tópica: A decidibilidade é tomada via inventio de argumentos e topoi argumentativos fornecidos pela tradição, pelos precedentes ( pág. 64, pelos limites do texto e influenciados pela lógica do razoável e da proporcionalidade (pág. 67), e pela comparação de direitos ( pág. 66)

50. 3) O caráter criador da interpretação ( pág. 61) • 4) A Interpretação voltada para a solução de problemas concretos ( não há, portanto, a priori , interpretações verdadeiras, só diante do caso concreto é que se pode chegar a uma interpretação razoável, prudente. pág. 62).