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Kartellgesetzrevision 64. Gewerbliche Winterkonferenz in Klosters, 16. – 18. Januar 2013 PowerPoint PPT Presentation


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Prof. Dr. iur. Dr. rer. pol. h.c. Carl Baudenbacher Präsident des EFTA- Gerichtshofs Ordinarius an der Universität St. Gallen HSG. Kartellgesetzrevision 64. Gewerbliche Winterkonferenz in Klosters, 16. – 18. Januar 2013. I. Institutionen und Verfahren im geltenden Recht.

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Kartellgesetzrevision 64. Gewerbliche Winterkonferenz in Klosters, 16. – 18. Januar 2013

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Presentation Transcript


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

Prof. Dr. iur. Dr. rer. pol. h.c. Carl Baudenbacher

Präsident des EFTA-Gerichtshofs

Ordinarius an derUniversität St. Gallen HSG

Kartellgesetzrevision

64. Gewerbliche Winterkonferenz in Klosters,

16. – 18. Januar 2013


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

I. Institutionen und Verfahren im geltenden Recht

Allgemeines

Wie fast alle Wettbewerbsbehörden der Welt (und wie die FINMA) hat die WEKO seit 1995 Untersuchungs- und Entscheidungskompetenz mit nachfolgender Kon-trollmöglichkeit durch das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht.

Die fehlende Möglichkeit der direkten Sanktionierung unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen wurde 2003 behoben.

Gleichzeitig wurde eine Bonus-Regelung eingeführt.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

I. Institutionen und Verfahren im geltenden Recht

2.Zusammensetzung der WEKO

Nach Art. 18 KG besteht die WEKO aus 11 bis 15 nebenamtlichen Mitgliedern, deren Mehrheit „unabhängige Sachverständige“ sein müssen.

Der WEKO gehören 7 Hochschullehrer[innen] der Rechts- und Wirtschaftswissenschaften und je ein Vertreter von economiesuisse, des Bauernverbandes, des Gewerbeverbandes, des Gewerkschaftsbundes und der Konsumentenorganisationen an (12 Mitglieder).

In der Aufgabenzuteilung WEKO-Sekretariat gibt es Unzulänglichkeiten.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

II. Materiellesgeltendes Recht

Kartelle und Machtmissbrauch

Der Gesetzgeber war nicht bereit, ein Kartellverbot zu erlassen. Es wurde eine Vermutung geschaffen, wonach sog. harte Kartelle (betreffend Preise, Mengen, Kunden und Gebiete) den wirksamen Wettbewerb beseitigten. Die Beteiligten müssen dann beweisen, dass wirksamer Wettbewerb trotzdem weiterbesteht.

Seit 2003 bezieht sich die Vermutung auch auf vertikale Abreden über Mindest- oder Festpreise und über die Errichtung eines absoluten Gebietsschutzes.

In der Praxis kann die Vermutung allerdings praktisch immer widerlegt werden.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

II. Materiellesgeltendes Recht

Kartelle und Machtmissbrauch

Wenn eine Abrede den Wettbewerb in erheblicher Weise beschränkt, was aufgrund qualitativer und quantitativer Kriterien festzustellen ist, so kann sie aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden. Unerhebliche Abreden sind zulässig.

Das heisst: Die WEKO muss die schädlichen Wirkungen des Kartells beweisen. Das KG fusst auf einem wirkungsbasierten Ansatz (effects-based approach).

Nach Art. 7 KG ist der Missbrauch einer markt-beherrschenden Stellung unzulässig. Diesbezüglich hat die Evaluation keinen Revisionsbedarf festgestellt (aber vgl. unten).


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

II. Materiellesgeltendes Recht

  • Fusionskontrolle

  • Der Test der Fusionskontrolle ist weitmaschig. Nach Art. 10(2) KG kann die WEKO einen Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass er:

  • a. eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und

  • b. keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

III. KG-Evaluation und Schlussfolgerungen des Bundesrates

  • Institutionen

  • Die KG-Evaluation der Jahre 2008/2009 gelangte zum Ergebnis, dass die WEKO zu verkleinern und zu professionalisieren sei, wobei die Verbandsvertreter auszuscheiden hätten.

  • In seinem Bericht vom 25. März 2009 übernahm der Bundesrat diese Schlussfolgerung und wollte Alternativen prüfen, „bei denen die Erfahrungen der Wirtschaft in der Kommission berücksichtigt werden können und gleichzeitig die inhärenten Konflikte in Sachen Unabhängigkeit unter Berücksichtigung der rechtsstaatlichen Prinzipien gelöst werden.” (9.)


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

III. KG-Evaluation und Schlussfolgerungen des Bundesrates

Vertikalbeschränkungen

Der Bundesrat teilte im Grundsatz die Auffassung der Evaluation, wonach vertikale Abreden differenzierter beurteilt werden sollten und schlug in der Folge zwei Varianten zurBehandlungvertikalerAbreden vor, die aufeineEinzelfallbeurteilungoderauf die EinführungsichererHäfenbeinurgeringenMarktanteilenundbei EWR-KompatibilitäteinerAbredeabzielten.

DaswarfürKMUvonbesondererBedeutung.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

III. KG-Evaluation und Schlussfolgerungen des Bundesrates

Fusionskontrolle

Die Evaluationsgruppe machte einen gewissen Handlungsbedarf aus, und der Bundesrat war von Anfang an gewillt, den Empfehlungen zu folgen (Bericht vom 25. März 2009, 9).

Nach dem Entwurf vom Februar 2012 sollen Zusammenschlüsse, die zumindest die Schweiz und den EWR einschliessen oder noch grössere Märkte betreffen, in der Schweiz stark vereinfacht behandelt werden, da sie ohnehin bereits von den EU-Instanzen beurteilt werden (Art. 9[1]bis E).


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

III. KG-Evaluation und Schlussfolgerungen des Bundesrates

Fusionskontrolle

Beurteilungskriterium soll neu der in der EU und in den meisten modernen Industrienationen angewendete SIEC-Test sein. SIEC steht für „SignificantImpediment to Effective Competition.“

Nach Art. 10(2) E kann ist entscheidend, ob die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss a. den wirksamen Wettbewerb erheblich behindert; und b. Keine Effizienzvorteile für die Nachfrager bewirkt, welche die Nachteile der erheblichen Behinderung des Wettbewerbs ausgleichen.

Das liegt ganz allgemein auch im Interesse der KMU.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

III. KG-Evaluation und Schlussfolgerungen des Bundesrates

Private enforcement

Die Evaluationsgruppe schlug vor, das Instrumentarium zur zivilrechtlichen Durchsetzung des Kartellrechteszu verstärken.

Im Bericht vom 25. März 2009 stellte der Bundesrat eine Stärkung des Kartellzivilrechts in Aussicht (12).

Der Entwurf vom Februar 2012 enthält allerdings nur wenig, was die private Klagetätigkeit anreizen dürfte.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

IV. Zeitalter des Aktivismus

  • Allgemeines

  • Nach der Evaluation und dem Bericht des Bundesrates vom 25. März 2009 sah es so aus, als seien im KG einige Feinjustierungen angezeigt, aber keine grösseren Veränderungen.

  • Der Begriff des Justierens kommt vom Schiessen. Das ist den Söhnen und Töchtern Tell’s geläufig.

  • Aber während man in der Schweiz normalerweise die Stellungen liegend, kniend und stehend kennt, setzte der Gesetzgeber, wie im Wilden Westen, auf die Technik desHüftschusses.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

IV. Zeitalter des Aktivismus


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

IV. Zeitalter des Aktivismus

Motion Schweiger

Schon vor der Evaluation wurde ein Vorstoss gemacht, der mit der Schweiz gar nichts zu tun hatten (Hintergrund: Kartellbusse von EURO 144 Mio durch die Europäische Kommission an einen schweizerischen Aufzugshersteller vom 21. Februar 2007).

Motion von 20. Dezember 2007: Unternehmen, welche ein hohen Anforderungen genügendes Compliance-programm betreiben, können mit einer reduzierten bzw. mit keiner Verwaltungssanktion belegt werden.

Gleichzeitig sollten Strafsanktionen für natürliche Personen im Fall ihrer aktiven Beteiligung an Kartellabsprachen im KG verankert werden.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

IV. Zeitalter des Aktivismus

Motion Schweiger

Art. 49a(2) E lautet:

„Vorkehrungen zur Verhinderung von Verstössen gegen das Kartellgesetz, die das Unternehmen getroffen hat und die seiner Grösse, Geschäftstätigkeit und der Branche angemessen sind, sind sanktionsmindernd zu berücksichtigen, wenn sie vom Unternehmen nach-gewiesen werden.“

Nach der Botschaft ist die Kartellrente in jedemFall, soweitbestimmbar, abzuschöpfen.

Von der Einführung von Strafsanktionen für natürliche Personen will der Bundesrat absehen.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

IV. Zeitalter ders Aktivismus

Systemwechsel bei den Institutionen

Bundesrat im Frühjahr 2010: Revolutionärer Wechsel hin zu einem Klage- oder Antragssystem.

Verbandsvertreterwarennichtbereit, dasFeldzuräumen. BundesverwaltungsetzteDreiergremiumein, bestehendausdemfederführendenDirektorim SECO, demDirektor des Sekretariats der WEKO undeinemHochschullehrer.

DasGremiumtagtehinterverschlossenenTüren. Im Herbst 2009 schlug es den Systemwechsel vor.

Die Idee war in einem Papier von economiesuisse vom 16. März 2009 ins Spiel gebracht worden.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

IV. Zeitalter des Aktivismus

Systemwechsel bei den Institutionen

Trotz massiver Kritik von Wissenschaft und politischen Parteien schlug der Bundesrat in seinem Entwurf vom Februar 2012 den radikalen Systemwechsel vor.

DasbisherigeSekretariatsoll in eineWettbe-werbsbehördeumgewandeltwerden, welche Kartell- undMissbrauchsfälleuntersuchtundAntrag an dasBundesverwaltungsgerichtstellt, dasentscheidet.

BverwGalsWettbewerbsgericht des Bundes.  

Rechtsvergleichenden Analyse wurde nicht gemacht.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

IV. Zeitalter des Aktivismus

Teilkartellverbot

Im Zug der Debatte um die Folgen der Frankenstärke kündigte der Bundesrat am 17. August 2011 an, ein Teilkartellverbot im Gesetz verankern zu wollen.

Horizontale Abreden über die Festsetzung von Preisen, die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen, und die Aufteilung von Märkten sollen vorbehaltlich der Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz unzulässig sein. Dasselbe soll für vertikale Abreden über Mindest- oder Festpreise und die Zuweisung von Gebieten gelten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Art. 5[2] E).


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

IV. Zeitalter des Aktivismus

Teilkartellverbot

Von der Absicht, die Behandlung von Vertikal-beschränkungen zu liberalisieren, ist damit nicht viel übrig geblieben.

Die Botschaft weist lediglich darauf hin, dass ökonomischeÜberlegungennachwie vor imRahmeneinerEinzelfallbetrachtungberücksichtigtwerdensollen, vorausgesetzt die Abredesteigert die wirtschaftlicheEffizienz (15).


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

IV. Zeitalter des Aktivismus

Motion Birrer-Heimo vom 30. September 2011

In das KG soll ein Artikel zu unzulässigen Preisdifferenzierungen aufgenommen werden. Unter-nehmen, die ihre Markenprodukte im Ausland zu tieferen Preisen vertreiben als in der Schweiz, sollen sich unzulässig verhalten, „wenn sie sich weigern, Unternehmen oder Konsumentinnen und Konsumenten aus der Schweiz über die im Ausland gelegenen Vertriebsstellen zu den dort geltenden Preisen und Geschäftsbedingungen zu beliefern, oder wenn sie Massnahmen treffen, um zu verhindern, dass Dritte auf Nachfrage hin in die Schweiz liefern können.“

WAK S hat sich am 15.1.2013 dagegenausgesprochen.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V . Zurück zum ruhigen Zielen


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V . Zurück zum ruhigen Zielen

  • OrganischeFortentwicklungderInstitutionen

  • Vorbemerkungen

  • Die institutionelleAusgestaltung des KG istmindestenssowichtigwiedasmaterielleRecht, wahrscheinlichnochwichtiger.

  • Die WAK S hat das Departement beauftragt, andere Lösungen zu prüfen und eine Gegenüberstellung der meist diskutierten Modelle vorzunehmen.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

  • OrganischeFortentwicklungderInstitutionen

  • b.Negative Folgen eines Systemwechsels

  • Der Systemwechsel bei den Instititutionen hätte eine Schwächung der Kartellrechtsdurchsetzung zur Folge, mit 3 Konsequenzen: (1) Reputationsverlust in EU und EWR, den USA, den BRIC-Staaten und im ICN. (2) Gefahr, dass – materielles Recht hin oder her – nur unzulänglich gegen Kartellabsprachen vorgegangen werden kann, welche Schweizer Konsumenten schädigen. (3) Abschöpfung des Löwenanteils der Bussen bei Beteiligung von Schweizer Unternehmen an europäischen und internationalen Kartellen durch ausländische Kartellbehörden.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

  • OrganischeFortentwicklungderInstitutionen

  • c.Argumente für Systemwechsel sind unhaltbar

  • (1) Die Behauptung, der Wechselseiwegen der EMRKerforderlich, wurde in den Urteilen des EuMRGHMenarini (2011), des EFTA-GerichtshofsNorwegische Post (2012) und des BundesgerichtsPubliGroupe (2012) widerlegt. EinAdministrativmodellist mit der EMRK vereinbar, soferndasRecht auf ein faires Verfahren dadurch gewährleistet ist, dass ein unabhängiges Gericht in der Lage ist, die Entscheidung der Wettbewerbsbehörde hinsichtlich Tatsachen- und Rechtsfragen in jeder Beziehung zu überprüfen.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

  • OrganischeFortentwicklungderInstitutionen

  • c.Argumente für Systemwechsel sind unhaltbar

  • (2) Behauptung, WechselführezurBeschleunigung der VerfahrenunddamitzugrössererEffizienz, entbehrtjederempirischenGrundlage.

  • Verfahren in den europäischenRechtsordungen mit Gerichtslösungsindineffizientunddauernübermässig lange. In Österreichund in Belgien, die in der Botschaftzitiertwerden, gibt es deswegenÜberlegungen, zueinemAdministrativsystemüber-zugehen.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

  • OrganischeFortentwicklungderInstitutionen

  • c.Argumente für Systemwechsel sind unhaltbar

  • JahresberichtAT Bundeswettbewerbsbehörde 2011:

  • „Zu konstatieren ist allerdings, dass die durch Anträge der BWB ausgelösten Verfahren vor dem Kartellgericht sich oft über Jahre hinziehen, ohne dass für die überlange Verfahrensdauer in jedem Fall nach-vollziehbare Gründe auszumachen wären.“ (9.)

  • Der Bericht nennt Fälle, die 2004, 2007 und 2009 anhängig gemacht wurden und in denen das Urteil im relevanten Zeitpunkt (Ende 2011) ausstand.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

  • OrganischeFortentwicklungderInstitutionen

  • c.Argumente für Systemwechsel sind unhaltbar

  • DasgeltendebelgischeRechtzumVorbildzunehmen, istschwerverständlich.

  • Dasdortige System der Rechtsdurchsetzungwirdderzeitrevidiert.

  • Der Leistungsausweisistschlecht.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

  • OrganischeFortentwicklungderInstitutionen

  • c.Argumente für Systemwechsel sind unhaltbar

  • In Schwedennennt der Jahresbericht der WettbewerbsbehördefürdasJahr 2011 eineinzigesGerichtsurteil, den MissbrauchsfallTeliaSonera.

  • Antrag der Behördeam 21. Dezember 2004; Urteil des StockholmerStadtgerichtsam 2. Dezember 2011; Dauer des Gerichtsverfahrens in Schweden5 Jahre (plus 2 JahreVerfahrensdauerbeimEuGH).

  • Hinzukommt die Zeit, welche die WettbewerbsbehördefürihreUntersuchungbenötigt.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

  • OrganischeFortentwicklungderInstitutionen

  • c.Argumente für Systemwechsel sind unhaltbar

  • ÜbergangzuAntrags- oderKlagesystem (prosecutorial system) wurdebei der InstitutionenreformimVereinigtenKönigreichverworfen.

  • Prosecutorial modelfunktioniertnur in den USA. Besondere Rolle einesamerikanischenRichters. Prozesswird in vielstärkerem Mass von den ParteienbetriebenundRahmenbedingungensindganzandere.

  • BundesrichterundfrühereBundesgerichtspräsidentHeinz Aemisegger: Richter trauensich die neue Rolle garnichtzu.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

  • OrganischeFortentwicklungderInstitutionen

  • d.Wahlrecht für Unternehmen ist nicht gangbar

  • StR Martin Schmid: Antragsrecht der Unternehmen auf ein direktes gerichtliches Verfahren (Sekretariat ./. Unternehmen). 

  • Wahlrecht „zwischen dem vermeintlich schnelleren Weg über die Weko und dem vermeintlich rechtssichereren Weg über das Bundesgericht“. „Checks and Balances.“

  • Rechtsvergleichung; „cherry picking“ ist systemfremd; zwei Geschwindigkeiten; Gericht bleibt ungeeignet

  • Was, wenn sich die Parteien nicht einig sind?


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

  • OrganischeFortentwicklungderInstitutionen

  • e.Strafbefehlsmodell ist unbehelflich

  • StR Peter Föhn zufolge soll das Verfahren vor der Wettbewerbsbehörde mit einem „Strafbefehl“ enden, der mangels Erhebung einer Beschwerde an das BVerwG rechtskräftig würde. Der Strafbefehl, ein Instrument des Strafrechts, stammt von einem Staatsanwalt, stützt sich auf einen Polizeibericht und ist sehr kurz gehalten. Damit kann man die komplexe Arbeit einer Wettbewerbsbehörde nicht erfassen. Der Befehl würde regelmässig angefochten und damit zum Leerlauf.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

  • OrganischeFortentwicklungderInstitutionen

  • f.Lösung: Professionalisierte WEKO mit Praktikern

  • Professionalisierte WEKO mit 5 oder 3 Mitgliedern (innerer Zirkel). Präsidium als Hauptamt.

  • Praktiker (nicht Verbandsvertreter) in äusserem Zirkel Modelle: Frankreich, NL, Vereinigtes Königreich.

  • WEKO sollte als zweistufige Behörde strukturiert sein, wobei eine klarere Trennung zwischen untersuchendem Sekretariat und entscheidender Kommission i.e.S. erforderlich ist.

  • WAK S ist auf dem richtigen Weg (15.1.2013).


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

  • Teilkartellverbot

  • Teilkartellverbotistnurauf den erstenBlickeinHüftschuss, es stecktmehrdahinter. Verfassungs-konformitätdürftekeinProblem sein.

  • Kritik:

  • Wechsel von einem wirkungsbasierten (effects based) System zu einem formalistischen;

  • (2)Auch unerhebliche Beeinträchtigungen des Wettbe-werbs werden erfasst;

  • (3) Beweislast wird den Unternehmen aufgebürdet.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

  • Teilkartellverbot

  • Gegenkritik:

  • Festsetzung von Preisen, Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen und Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern sind nun einmal Verhaltensweisen, die in praktisch allen modernen Rechtsordnungen als schädlich angesehen werden. Diese Einstufung beruht auch auf der Lebenserfahrung.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

  • Teilkartellverbot

  • Vorschlag CB:

  • DerdritteSatz von Art. 49a(1) KG solltefolgendermassenergänztwerden:

  • ”DerBetragbemisstsichnachderDauer und derSchwere des unzulässigenVerhaltenssowienachdemAusmassderBeeinträchtigung des Wettbewerbs.“

  • Der Satz, wonach die Unternehmen die Beweislast für das Bestehen von Rechtfertigungsgründen tragen, könnte ersetzt werden durch:

  • „.... tragen die Folgen der Beweislosigkeit.“


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

  • Teilkartellverbot

  • Es würdesich – um den EU-Jargon zuverwenden – umeinTeilverbot mit LegalausnahmehandelnundnichtumeinVerbot mit Erlaubnisvorbehalt. DennAusnahmenwerdennichtdurchbehördlichenAkt (Erlaubnis) gewährt, siewirkenex lege, und es gibtwedereinNotifikationserfordernisnocheineNotifikations-möglichkeit.

  • UnternehmenundBeratermüssenselbstbeurteilen, obihreVerträge mit dem KG vereinbarsind. Dasmüssensieauchtun, wennsie in EU oder EWR tätigsind, unddasistihnenzumutbar.

  • WAK S istaufdemrichtigenWeg.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

3.Motion Birrer-Heimo

Vorstoss ist vom Ziel her verständlich, aber ökonomisch problematisch, Schweiz würde sich damit in Europa noch mehr isolieren. Teilkartellverbot ist besser.

Erhöhung der Transparenz als systemkonforme Massnahme. Rechtsvergleichend ist auf die neue deutsche Markttransparenzstelle für Benzinpreise hinzuweisen.

Zur Zeit sind drei wichtige Fälle betr. Abschottung des Schweizer Marktes vor dem BverwG hängig, Elmex, BMW und Nikon. Es wäre falsch, wenn der Gesetzgeber der WEKO und den Gerichten in den Arm fiele.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

IV. Zurück zum ruhigen Zielen

Projekt Artikel 7a KG

1 Unternehmen verhalten sich vorbehaltlich Absatz 3 unzulässig, wenn sie Nachfrager aus der Schweiz mit Waren oder Leistungen in einem Nachbarland zu den dort geltenden Preisen und Geschäftsbedingungen nicht bedienen, soweit:

a. diese Waren oder Leistungen [in vergleichbarer Ausprägung] auch in der Schweiz angeboten werden; und

b. diese Unternehmen dort einen Verkaufspreis öffentlich bekannt geben oder die Nachfrager aufgrund der Erwartungen ihrer Kunden oder eines langfristigen Systementscheids auf diese Waren oder Leistungen angewiesen sind; und

c. den Nachfragern andere Versorgungsquellen zu vergleichbaren Preisen und Geschäftsbedingungen und ohne erheblichen Aufwand nicht offen stehen.

2 Unternehmen verhalten sich vorbehaltlich Absatz 3 unzulässig, wenn sie hinsichtlich Waren oder Leistungen, die auch in der Schweiz angeboten werden, Massnahmen treffen, um zu verhindern, dass Dritte unaufgefordert an sie herangetragenen Bestellungen aus der Schweiz nachkommen können.

3 Eine Verweigerung ist aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen in Artikel 5 Absatz 3 (E-KG) erfüllt sind. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn andere Preise oder Geschäftsbedingungen in Nachbarländern notwendig sind, um diese als neue Exportmärkte zu erschliessen.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

4.Projekt Artikel 7a KG

Monströse Vorschrift.

Dasiepotenziell auf unilateralesVerhaltenjedesUnternehmensohneMarktmachtanwendbarist, stelltsich die FragederVerfassungsmässigkeit (Art. 96 BV).

ImAuslandkaumdurchsetzbar. SchweizerUnternehmenkönntenZechezahlen.

Rechtsstaatlichistfraglich, ob gestützt auf einederartkomplizierteVorschrifthoheBussgelderausgefälltwerdendürfen.

WAK S ist auf demrichtigenWeg.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

V. Zurück zum ruhigen Zielen

5.StrafsanktionenfürnatürlichePersonen

Dafür ist die Zeit nicht reif.

(1) Der Vergleich mit den USA hinkt: Vollkommen verschiedene Rahmenbedingungen. (2) Gutachten der Professoren Heine und Roth: Strafsanktionen sind kontraproduktiv. (3) In den wenigen europäischen Ländern mit Strafsanktionen seltene Anwendung. (4) Tendenz, Unternehmen freizusprechen und Mitarbeiter-Innen zu belangen, hat Beigeschmack und ist sachlich verfehlt. KMU werden diskriminiert. (5) Strafrechtler, die sich nie mit Kartellrecht befasst haben, argumentieren neuerdings für Kriminalstrafen.


Kartellgesetzrevision 64 gewerbliche winterkonferenz in klosters 16 18 januar 2013

Carl Baudenbacher wurde nach Promotion in Bern und Habilitation in Zürich 1986 Professor für Privat-, Handels- Arbeits- und Wirtschafts-recht an der Universität Kaiserslautern. 1987 folgte er Bundesrat Arnold Koller auf dem Lehrstuhl für Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht an der Universität St. Gallen HSG nach. Seit 1990 ist Baudenbacher Geschäftsführender Direktor des Instituts für Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht der HSG und seit 1994 Chairman des St. Gallen International Competition Law Forum ICF. 2008 erstellte er ein Expertengutachten im Rahmen der Evaluation des KG zu den Themen Institutionelles, Vertikal-beschränkungen, Strafsanktionen und private enforcement.

1995 wurde Baudenbacher auf Vorschlag des Fürstentums Liechtenstein zum Richter am EFTA-Gerichtshof ernannt. 2003 wurde er zu dessen Präsidenten bestellt und seither drei Mal wiedergewählt. Der EFTA-Gerichtshof ist im EWR-Kartellrecht v.a. zuständig zur Entscheidung von Nichtigkeitsklagen Privater gegen Entscheidungen der EFTA-Überwachungsbehörde und zum Erlass von Vorabent-scheidungen auf Vorlage eines nationalen Gerichts.

[email protected]

www.CarlBaudenbacher.com


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