Segundo Panel OPS limitadas, convenios arbitrales, y anulación y ejecución de laudos

1. Segundo PanelOPS limitadas, convenios arbitrales,y anulación y ejecución de laudos Manuel J. Marín López Profesor Titular de Derecho Civil Universidad de Castilla-La Mancha Toledo, 24 de octubre de 2007

2. INDICE • El arb. consumo en la Ley 44/2006 • Las OPS limitadas • Los distintivos de adhesión • Gratuidad del SAC • ¿Quién debe costear las pruebas? • La reconvención • Intervención judicial en el arb. con. • Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución

3. I. El arb. consumo en la Ley 44/2006 • La Ley de Mejora hace cuatro referencias al arb. con. 1) Deroga el art. 10.4 LGDCU 2) Modifica el art. 61 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados 3) Introduce un nuevo apartado 4 (en realidad, 5) al art. 31 LGDCU

4. I. El arb. consumo en la Ley 44/2006 4) DF 6ª: prevé una nueva regulación del sistema arbitral de consumo • “En el plazo de un año… el Gobierno dictará una nueva regulación del sistema arbitral de consumo, regulando también el arbitraje virtual” • Fecha límite para regular: 31 diciembre 2007 • La nueva regulación será un Real Decreto, y no una Ley • Se regulará el arbitraje virtual

5. I. El arb. consumo en la Ley 44/2006 • Proyecto de Real Decreto de sist. arb. consumo (marzo 2007) • “Reglamentariamente se determinarán los supuestos en que podrá interponerse reclamación ante la JA Nacional frente a las resoluciones de las JA territoriales sobre admisión o inadmisión de las solicitudes de arbitraje” (DF 6ª.2) • Introducido en el Senado

6. I. El arb. consumo en la Ley 44/2006 • Justificación, según la enmienda: la impugnación de las resoluciones de las JA no está prevista en la LGDCU ni en el RDAC, y puede requerir rango de ley. • No es cierto: no es necesario que una ley contenga una habilitación reglamentaria de este tipo

7. I. El arb. consumo en la Ley 44/2006 • “Reglamentariamente se establecerán los supuestos en que actuará un árbitro único en la administración del arbitraje de consumo” (DF 6ª.3) • Justificación: es necesario que una Ley establezca la posibilidad del arbitro único • Pues del art. 31.3 LGDCU se deduce que en todo colegio arbitral estarán representados los tres sectores

8. INDICE • El arb. consumo en la Ley 44/2006 • Las OPS limitadas • Los distintivos de adhesión • Gratuidad del SAC • ¿Quién debe costear las pruebas? • La reconvención • Intervención judicial en el arb. con. • Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución

9. II. Las OPS limitadas • La OPS es una oferta pública de convenio arbitral realizada por un empresario • Constituye un modo especial de celebrar el convenio arbitral, pues la sola solicitud de arbitraje por el C formaliza el convenio arbitral • El E que quiera realizar una OPS lo comunicará a la JAC, que la aceptará

10. II. Las OPS limitadas • El RDAC permite que el E establezca en la OPS “el ámbito de la oferta” • Surgen primero las delimitaciones territoriales; después, las cuantitativas y cualitativas • Ejemplo: OPS de Telefónica, de 21-1-2003 • Si contiene limitaciones excesivas, puede considerarse realizada en fraude de ley (y la JA denegará la OPS)

11. II. Las OPS limitadas • Problemas: 1) La admisión generalizada de OPS limitadas pone en entredicho el SAC 2) La E que hace una OPS limitada utiliza la misma “pegatina” que las demás (que no informa de la limitación). El C puede sentirse engañado

12. II. Las OPS limitadas • Es necesaria una reforma, con los siguientes objetivos: a) Impedir las OPS limitadas, o permitirlas sólo en ciertos casos excepcionales b) Establecer dos tipos de “pegatinas”, en función de que la OPS tenga o no limitaciones • El Proyecto de RD acoge ambas previsiones

13. II. Las OPS limitadas • Regla general: no caben OPS limitadas (art. 11 PRD) • Excepcionalmente podrán admitirse. Requisitos: - Deben ser aceptadas por la JA Nacional - Es preceptivo el informe de la JA territorial en la que la empresa ha presentado la solicitud (debe presentarse en la JA donde la empresa desarrolla fundamentalmente su actividad) - ¿Cuál es el contenido y alcance de ese informe? ¿Vincula a la JA Nacional? Parece que no

14. II. Las OPS limitadas - Pueden admitirse (art. 11 PRD): » “en particular, en sectores que presenten un importante número de consultas y reclamaciones” (ej., telefonía, telecomunicaciones, etc) » “… o en aquéllos en los que no exista una suficiente implantación del sistema Arbitral de Consumo” - Conclusión: gran libertad de la JAN para aceptar las OPS limitadas

15. II. Las OPS limitadas • No se consideran OPS limitadas (art. 10.3 PRD): - la que tenga una limitación temporal, si la adhesión se realiza por un período superior a un año - las que tenga una limitación territorial, si limita la adhesión a las JA correspondientes al territorio en el que la empresa desarrolla su actividad

16. II. Las OPS limitadas • Además, son válidas, - las OPS en que el empresario declara su sometimiento al arbitraje en derecho, y no en equidad (art. 10.1 PRD) - las OPS en las que el empresario rechaza la mediación previa (art. 10.1 PRD)

17. INDICE • El arb. consumo en la Ley 44/2006 • Las OPS limitadas • Los distintivos de adhesión • Gratuidad del SAC • ¿Quién debe costear las pruebas? • La reconvención • Intervención judicial en el arb. con. • Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución

18. III. Los distintivos de adhesión • “Las JAC otorgarán un distintivo oficial a quienes realicen OPS” (art. 7 RDAC) • La “pegatina” es única • Su concesión es automática • No se indica en ella si la OPS tiene o no limitaciones • El C puede sentirse engañado; descrédito del SAC

19. III. Los distintivos de adhesión • Posible solución: establecer dos tipos de pegatinas (para OPS con o sin limitaciones) • Regulación en el Proy. RD: art. 13 • Hay dos modelos de “pegatinas”: 1) OPS sin limitaciones: la JA competente, si acepta la OPS, concederá la pegatina 2) OPS limitadas: la JAN podrá otorgar una pegatina especial, “en la que consta expresamente y de manera clara, que se trata de una oferta limitada”

20. III. Los distintivos de adhesión • La JAN puede aceptar una OPS limitada, pero negando el derecho a utilizar el distintivo oficial (“atendiendo al contenido de la limitación”) • Cuanto mayores sean las limitaciones, más posibilidades hay de que se deniegue el uso del distintivo oficial

21. INDICE • El arb. consumo en la Ley 44/2006 • Las OPS limitadas • Los distintivos de adhesión • Gratuidad del SAC • ¿Quién debe costear las pruebas? • La reconvención • Intervención judicial en el arb. con. • Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución

22. IV. Gratuidad del SAC • Premisas: - El carácter gratuito, nota esencial del arb. con. - Pero a veces se “abusa” del arb. con., con pretensiones claramente infundadas - Crecimiento del SAC, y necesidad de mayor financiación - La LA de 1988 establecía que el arb. con. era gratuito; la LA 2003, no

23. IV. Gratuidad del SAC • ¿Debe seguir siendo gratuito? Posible establecimiento de una tasa • Mi opinión: debe ser gratuito, pero hay que establecer medidas para hacer un uso más racional del sistema • Primera medida: contención en las pruebas practicadas de oficio (que las paga la Administración)

24. IV. Gratuidad del SAC • El ProyRD incluye otra medida (art. 23): posibilidad de inadmitir a trámite: - las solicitudes infundadas - las de “cuantía insignificante”. Exclusión de pequeñas reclamaciones • Posibilidad de que el órgano arbitral sea unipersonal (reduce costes)

25. INDICE • El arb. consumo en la Ley 44/2006 • Las OPS limitadas • Los distintivos de adhesión • Gratuidad del SAC • ¿Quién debe costear las pruebas? • La reconvención • Intervención judicial en el arb. con. • Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución

26. V. ¿Quién debe costear las pruebas? • Regulación: art. 13 RDAC • Las practicadas de oficio, costeadas por la Administración (art. 13. • Las propuestas por una parte, serán costeadas por ella; si la proponen las dos partes, por mitad • Excepción: si el colegio aprecia mala fe o temeridad de una parte, podrá distribuir el pago de otra forma

27. V. ¿Quién debe costear las pruebas? • La LA no regula esta cuestión • La LEC adopta el criterio del vencimiento objetivo: quien pierde, paga • ¿Sería conveniente cambiar el sistema en el arb. con, y adoptar el criterio del vencimiento objetivo? - Ventajas: el que gana no paga nada - Desventajas: el C no puede calcular a priori los gastos que el arb. con le puede provocar. Esto puede desincentivar el SAC

28. V. ¿Quién debe costear las pruebas? - Con el sistema actual se consigue “frenar” la petición de pruebas costosas • Conclusión: no adoptar el sistema del vencimiento objetivo • Regulación en ProyRD (art. 29.4 y 5): mantiene el régimen del RDAC

29. INDICE • El arb. consumo en la Ley 44/2006 • Las OPS limitadas • Los distintivos de adhesión • Gratuidad del SAC • ¿Quién debe costear las pruebas? • La reconvención • Intervención judicial en el arb. con. • Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución

30. VI. La reconvención • Cuestión: ¿puede el E reclamado reconvenir en el arb. con? • El RDAC no lo regula • La LA tampoco; pero la Exp. Motivos sí la admite • Hay que admitirla: - Incentiva la adhesión del empresario - Economía procesal - No es contrario al carácter unidireccional del arb. con

31. VI. La reconvención • Peculiaridades: - El E no puede reconvenir contra C no reclamantes en vía arbitral (sí la admite el art. 407.1 LEC) - El objeto de la reconvención debe ser sobre materia susceptible de art. con - Debe existir una “conexión” entre la pretensión del E y la formulada por el C (art. 406.1 LEC)

32. VI. La reconvención - Pero el E puede condicionar la aceptación de la solicitud de arbitraje a que en ese procedimiento se resuelva una controversia no conexa - La reconv. debe respetar principios de igualdad y audiencia - El C debe aceptar la reconvención; si no la acepta, termina el proced. arbitral

33. VI. La reconvención • Regulación en ProyRD (art. 27) - ¿Cuándo puede reconvenir? Antes del trámite de audiencia - Requisitos: materia susceptible de arbitraje, y “conexión” con la petición del C - Admitida la reconvención por la JA, el C debe aceptarlo (plazo de 15 días). Si no acepta, termina el proced. arbitral

34. INDICE • El arb. consumo en la Ley 44/2006 • Las OPS limitadas • Los distintivos de adhesión • Gratuidad del SAC • ¿Quién debe costear las pruebas? • La reconvención • Intervención judicial en el arb. con. • Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución

35. VII. Intervención judicial en el arb. con. • El RDAC no prevé la intervención de los jueces en el arb. con. • La LA permite la intervención judicial en determinados casos (funciones de apoyo): 1) nombramiento judicial de árbitros 2) asistencia judicial a la práctica de pruebas 3) adopción judicial de medidas cautelares 4) ejecución forzosa del laudo 5) conocer de la acción de anulación

36. VII. Intervención judicial en el arb. con. • ¿Cabe la intervención judicial en el arbitraje de consumo? Sí • Excepción: no cabe el nombramiento judicial de árbitros, pues los nombra siempre la Junta Arbitral • El ProyRD no dice nada sobre esta materia; se aplica supletoriamente la LA

37. INDICE • El arb. consumo en la Ley 44/2006 • Las OPS limitadas • Los distintivos de adhesión • Gratuidad del SAC • ¿Quién debe costear las pruebas? • La reconvención • Intervención judicial en el arb. con. • Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución

38. VIII. Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución • Supuesto de hecho: se dicta laudo en un arbitraje privado (no de consumo), y el C no tiene conocimiento ni del arbitraje ni del laudo hasta que recibe la citación judicial para su ejecución • Además, es usual que la institución arbitral tenga relación con el E (no es independiente)

39. VIII. Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución • Si la sumisión a ese arb. privado está en CGC, es una cláusula nula (DA 1ª, nº 26 LCU) - El C puede personarse en el arbitraje, y alegar la inexistencia de convenio arbitral - Si se dicta laudo, podrá instar la acción de anulación, por inexistencia de convenio - El juez que resuelve el recurso de nulidad debe apreciar de oficio la nulidad del convenio arbitral (por ser abusiva la condición general de sumisión a ese arbitraje), incluso cuando el C no invoque dique nulidad en el proced. arbitral (STJCE 26-octubre-2006)

40. VIII. Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución • Los problemas se plantean cuando se pide la ejecución del laudo • ¿Existe algún mecanismo que permita al juez, de oficio, paralizar la ejecución del laudo? 1) No. Así se deduce de la LEC. El juez no puede entrar a juzgar la validez o nulidad de la cláusula arbitral. Así, AP Madrid

41. VIII. Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución 2) Sí. El juez puede inadmitir a trámite la demanda de ejecución del laudo. Argumentos: fraude de ley procesal; la nulidad de la cláusula abusiva puede ser decretada de oficio por el juez. Así, AP Barcelona • ¿Cabe aplicar la doctrina de la STJCE de 26-10-2006 en el caso de ejecución del laudo? • La Ley de Mejora parece resolver la controversia, en su nuevo art. 31.4

42. VIII. Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución • Nuevo art. 31.4 LCU (rectius, 31.5): “Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector un supuesto específico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos”

43. VIII. Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución • Fin del precepto: prohibir el sometimiento a arbitrajes distintos del de consumo de cuestiones litigiosas futuras, cd una de las partes es un consumidor • Razones: 1) Antes de esta norma, el sometimiento a arb. distintos del de consumo no puede hacerse en CGC, pero sí mediante pacto expreso - A veces se crea la apariencia de que el convenio arbitral ha sido negociado individualmente, para que no se aplique la normativa de cláusulas abusivas, y el contrato se repute válido (ej, contratos de telefonía)

44. VIII. Sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y “desprotección” del consumidor en la fase de ejecución 2) Adecuación a la Recomendación 98/257/CE: aconseja prohibir los convenios arbitrales relacionados con controversias futuras • Con la nueva norma se prohíbe tb aunque se haga mediante pacto expreso • Crítica: el precepto es insuficiente, pues no resuelve la desprotección del C en fase de ejecución del laudo