Minicurso: 8.11.2012 Profs.: João Bosco Leite Filho, Lucas Leite e Bruno da Fonte.

1. “ Aspectos socioculturais do direito contemporâneo: apontamentos para estruturação de um projeto de pesquisa na área do direito” Minicurso: 8.11.2012 Profs.: João Bosco Leite Filho, Lucas Leite e Bruno da Fonte.

2. Prof. Esp. João Bosco de V. Leite Filho Especialista em Direito Tributário. Advogado. Sócio fundador do Escritório de Advocacia Leite & Filho Advogados. Professor das disciplinas de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo no Curso de Direito da FACOL. Leite & Filho Advogados

3. Proposta geral • Área de Conhecimento: Direito, Sociologia e História • Apresentação:Apresentar ao alunado do curso de direito aspectos sociais e culturais que colaboram para o desenvolvimento de reflexões mais atuais das ciências jurídicas. • Objetivos: • I - Compreender as complexas teias existentes entre as dinâmicas socioculturais e a estruturação do direito moderno. • II - Desenvolver reflexão critica sobre a produção científica na área do direito. • Conteúdos: Dogmática jurídica, Direito Público, História Cultural do Direito e Sociologia Jurídica

4. Programação • Prof. João Bosco Leite Filho: I - Como encarar o problema de natureza jurídica: Dogmática Jurídica e Zetética Jurídica. II – O pragmatismo como alternativa à legalidade-positivista. • Prof. Lucas Leite: Zetéticae pós-modernidade no campo jurídico: instituições sociais e dinâmicas normativas • Prof. Bruno da Fonte: Semiótica, Direitos Humanos e Sociedade

5. Proposta específica • Compreender o pensamento do direito moderno sob a perspectiva da dogmática, zetética e do pragmatismo jurídico. • Desenvolver reflexão critica sobre a produção científica na área do direito público, especificamente do direito tributário e direito administrativo, com enfoques de natureza econômica e internacional.

6. Parte I Como encarar o problema de natureza jurídica: Dogmática Jurídica e Zetética Jurídica.

7. O fenômeno jurídico • Reflexão inicial: “ O direito aparece, porém, para o vulgo como um complicado mundo de contradições e coerências, pois, em seu nome tanto se veem respaldadas crenças em uma sociedade ordenada, quanto se agitam a revolução e a desordem. (...) O direito, assim, de um lado, protege-nos do poder arbitrário, exercido à margem de toda regulamentação, salva-nos da maioria caótica e do tirano ditatorial, dá a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os desfavorecidos”(FERRAZ JÙNIOR,2001, p.31-32)

8. Universalidade do fenômeno jurídico • Qual a função do direito? Harmonia social; Interação entre os sistemas(político, econômico, social e jurídico; • Como definir o direito? Busca da definição universal, inerente aos humanos e fruto da cultura; Exemplos do ordenamento jurídico em realidades culturais diferentes(Roma antiga, idade média, idade moderna e contemporânea). Estudos da Teoria Geral do Direito.

9. Perspectivas do problema jurídico • Ponto de partida nos trabalhos científicos. • Possibilidades de enfoque teórico: genericamente o direito pode ser estudado entre um enfoque zetético ou dogmático, respectivamente: I - teorias básicas e intencionalmente informativas(zetética); II – teorias ostensivamente diretivas(dogmática);

10. Zetética • Significa perquirir (zetein); • Acentua-se o aspecto pergunta; • Parte de evidências, constatações que podem ser verificadas e modificadas; os princípios ficam abertos a dúvidas; • Dissolve as opiniões, pondo-as em dúvida; • Função especulativa explícita; • Produz questionamentos infinitos; • Exemplos: Sociologia do Direito, Filosofia do Direito etc.

11. Dogmática • Significa doutrinar, ensinar (dokein) • Acentua o aspecto da resposta (pergunta o que deve ser algo) • Parte de premissas que são inatacáveis, são postas fora de questionamento; os dogmas • Revela o ato de opinar • Função diretiva explícita • Produz questionamentos finitos • Exemplos: Direito Civil, Processual, Penal, Tributário etc.

12. Direito e conhecimento do Direito: Origens • A busca pelo conhecimento do direito é inerente aos humanos e fruto da cultura, logo varia consoante as influências daquele dado momento: divisão sugerida por Tércio Ferraz Júnior: - O direito na Roma antiga; - O direito na Idade Média; - O Direito na Idade Contemporânea; - O Direito a partir do século XIX; - A atualidade e o direito

13. Jurisprudência Romana • o Direito como diretivo para ação; • pertencia à ordem cultural sagrada • revelava-se como o exercício de uma atividade ética, da virtude moral e da ponderação do ato de julgar. • A prudência no julgamento recebeu uma relevância especial, recebendo a qualificação de Jurispudentia.

14. Dogmaticidade na Idade Média: o Direito como dogma • Queda de Roma; lacuna em tudo o que havia construído o Império Romano, florescer da cultura da chamada Idade média. • o Cristianismo ganhou força em todos os setores da sociedade, tornando-se responsável pela decisiva e fundamental distinção entre a esfera política e religiosa. • A soberania passa a ser um direito fundamentado na ordem divina, deste modo, o poder político do soberano encontra sua fonte e o seu limite em Deus • concepção jurídica do poder dos juristas medievais foi determinada por meio de técnicas dogmáticas e fundada na noção de soberania.

15. Teoria jurídica na era moderna: o direito como ordenação racional • disseminação dos ideais renascentistas, baseado nas teorias racionais e lógicas, indo de encontro com os antigos ideais sagrados ditos pela Igreja; • novo sistema de idéias racionais começa a influenciar toda a teoria jurídica. • mudar a natureza para melhor se adequar ao homem; • pensamento jurídico que organize racionalmente e com certa imparcialidade a complexidade que esse novo mundo social exige. • novo pensamento jurídico ao pensamento sistemático, em que exige agora a utilização de um sistema de ciência moderna na realização das teorias do Direito;

16. Positivação do Direito a partir do século XIX: o Direito como norma posta • teoria jurídica tornou-se algo bem mais escrito, dado ao aumento da quantidade de leis que vem do poder central, pois leva a segurança do entendimento e a precisão e estabilidade. • influenciou na natureza política, separando os poderes e garantindo a soberania do estado; • Essa capacidade de fácil mudança do direito a partir do século XIX passa a ser algo comum, já o direito deve estar sempre sofrendo alterações. Tal mudança na concepção do direito, que isto foi institucionalizado como fenômeno da positivação do direito. • da tese do positivismo jurídico, que afirma a existência de somente um direito, o positivo; • a teorização da sistemática do direito, levando-nos ao positivismo legal, ao final do século XIX, dando a concepção de que a lei é fonte para o direito e este é um sistema de normas. • o direito como sistema de conceitos e proposições jurídicas, o desenvolvimento da dogmática no século possui uma função social, com isso torna-se possível a neutralização dos interesses quando forma-se o direito.

17. Ciência dogmática do direito na atualidade: o Direito como instrumento decisório • O início do século XX é marcado por uma grande quantidade de correntes relacionadas ao direito e seu papel na sociedade, de modo a alcançar o máximo aproveitamento. • Constituição dos conceitos para novos termos, interesse em aplicar o direito em todas as áreas possíveis, e consequentemente alcançar uma amplitude maior. • o direito como um conjunto de normas em que deve ser encontrado, de maneira sistemática, um resultado prático em que exista um conjunto de soluções possíveis para os conflitos encarados. • Norberto Bobbio denomina teoria estrutural do direito: enfoque nas questões formais, como natureza jurídica, coerência do ordenamento jurídico, do estabelecimento de regras da interpretação, (...)“ e outros, ficando o enfoque estrutural a posteriori.

18. Parte II O Pragmatismo como Alternativa à Legalidade Positivista

19. O Pragmatismo como Alternativa à Legalidade Positivista: o Método Jurídico-Pragmático de Benjamin Cardozo Artigo do Prof. George Browne – “(...) uma das características essenciais do Pragmatismo, a saber: não é, simplesmente, um método entre outros métodos já existentes; trata-se outrossim, de uma forma diferente de encarar outros métodos.”

20. Positivismo e sua evolução • O Positivismo Clássico. Reduz-se à observação da realidade fática. Limita-se a descrever, explicar e prever o curso dos fenômenos. • O Empiriocriticismo. Difundido principalmente por Ernst Mach no século XIX. Ele demonstra o intercâmbio existente entre ciência e filosofia. Desse modo, os filósofos se apóiam na ciência e a ciência tem, por trás de seu labor, uma filosofia; • Neopositivismo ou Positivismo Lógico, do Círculo de Viena (grupo de intelectuais – físicos, matemáticos, cientistas naturais, filósofos, sociólogos, juristas - que se reuniam num Café, em Viena). O Manifesto programático do WienerKreis resume as ideias e propostas metodológicas do positivismo lógico: 1º) Uma ciência unificada através de um método lógico de investigação, sem interveniências metafísicas. 2º) postula a verificação empírica da proposição.

21. Pragmatismo como alternativa • Com o positivismo as decisões jurídicas resultam dogmaticamente do texto legal; • Distanciamento da realidade; • Legislador insuficiente; • O dogmatismo: “Encerra a continuidade do discurso, bloqueia o diálogo e interrompe a comunicação”; • O modelo dogmático, da estrita subsunção do fato à norma, opõe-se ao pragmatismo;

22. Pragmatismo como alternativa • Diante da realidade mutável, o pragmatismo apresenta melhores condições para agir diante dela; • Processa-se dentro de um contexto e função; • Ruptura com métodos formais e cartesianos, enfoque no problema e interação com o meio social, notadamente para o universo jurídico; • A solução proposta pelo pragmatismo varia de acordo com o domínio dos elementos em uma visão conjuntural que permita a adequação;

23. Pragmatismo de Benjamim Cardozo • Compromisso com a integração entre teoria jurídica e prática exercida nos tribunais; • O juiz não é mero interprete da lei, mas o seu criador, adaptando e tornando o direito como instrumento de transformação significativa e funcionalidade útil da vida social; • “O direito como um fenômeno social intrinsecamente relacionado a toda as dimensões da homem” – Cardozo pertence à Escola Sociológica do Direito.

24. Semiótica, Direitos Humanos e Sociedade Prof. Bruno da Fonte

25. Semiótica Jurídica • “É uma teoria que deve preocupar-se com acentuar o funcionamento interdiscursivo do sistema jurídico, que vivencia uma relação de vida dinâmica com os demais sistemas de significação, onde se detecta a inter-ação de informações, assim como se vivenciam a um só tempo a formação, a re-formação, a reconstrução, a destruição e a continuidade dos discursos, em sua heterogênea miscigenação.” (Bittar)

26. Significado dos Direitos Humanos e seu fim • “Conjunto de prerrogativas e garantias inerentes ao homem, cuja finalidade básica é o respeito à sua dignidade, tutelando-o contra os excessos do Estado, estabelecendo um mínimo de condições de vida. São direitos indissociáveis da condição humana” (Nestor Sampaio)

27. O fenômeno da exclusão e a (não) vigência do estado de direito • “Lei de Gerson” • Ricos e Poderosos – “exclusão para cima” • “Aos amigos, tudo; aos inimigos, a lei”

28. Síntese da desigualdade social • É praticamente impossível para quem está em estado de pobreza absoluta mudar a própria situação por vias licitas; • A maioria das pessoas que está em situação melhor de vida não consegue se colocar na situação daquelas que estão em piores condições e não possui a mínima idéia do que é viver de forma totalmente degradante; • Essa desigualdade radical não diz respeito apenas a renda e consumo, mas a todos os aspectos da vida social, como acesso às belezas naturais ou produções culturais e artísticas; • A desigualdade radical acarreta formas de violência que se manifestam difusamente na sociedade, mas atingem com mais crueldade exatamente os mais empobrecidos, que são duplamente penalizados.(José Ricardo Cunha e Nadine Borges)

29. Conceito de Pobreza • Renda – critério utilizado utilizado por órgãos e organismos oficiais (IBGE – 1/4 do S. M.) • Privação de capacidades – pessoas privadas de liberdades básicas de que podem (e devem) desfrutar para uma vida digna. • Exclusão social – São os impedidos de participar da sociedade em geral, ou que, ao menos, tem bastante dificultada essa participação.

30. “Demonização” do ser humano • “processo pelo qual a sociedade constrói a imagem humana de seus inimigos, que a partir desse momento não merecem ser incluídos sob o domínio do direito”. (Oscar Vilhena)

31. Homo Sacer • “Aquilo que define a condição de homo sacer, então, não é tanto a pretensa ambivalência originária da sacralidade que lhe é inerente, quanto, sobretudo o caráter particular da dupla exclusão em que se encontra preso e da violência à qual se encontra exposto. Esta violência - a morte insancionável que qualquer um pode cometer em relação a ele – não classificável nem como sacrifício e nem como homicídio, nem como execução de uma condenação, nem um, sacrilégio”. (Angamben)

32. Reconstrução do Estado de Direito • Conhecer e concordar com a proposta dos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos; • Um Poder Judiciário atento e compromissado com a intenção moral e jurídica do sistema de garantia dos direitos humanos; • Uma sociedade civil independente e proativa que utilize e fortaleça esse sistema de garantia dos direitos humanos.

33. Transconstitucionalismo • Estado de Direito Supranacional

34. Considerações Finais • “O seu fundamento de legitimidade, diversamente daquele das leis ordinárias e das escolhas de governo, não reside no consenso da maioria, mas, ao contrário, em um valor ainda mais importante prévio: a igualdade de todos nas liberdades fundamentais e nos direitos sociais, isto é, em direitos vitais conferidos a todos como limites e vínculos precisamente contra as leis e os atos de governo expresso pelas maiorias contingentes”. (Ferrajoli)

35. Zetética na pós-modernidade : instituições sociais e dinâmicas normativas Prof. Lucas Leite

36. Zetética hoje • Fundamento da crítica ao direito hoje: • Sociologia – fluidez dos processos sociais na pós-modernidade; • Antropologia – dimensão simbólica da constituição normativa; • História – diversificação de eixos temáticos na historiografia.

37. Pós-modernidade • Momento histórico marcado pelo fim da fixação do progresso; • Organizações sociais não conseguem e/ou não podem manter sua forma por muito tempo; • A separação entre poder e política, transferida do público para o privado; • A sociedade é cada vez mais vista como uma rede ao invés de uma estrutura;

38. Sociedade em rede • Modelo de organização social que surge com as TIC’s; • Tem na comunicação digital sua coluna vertebral; • Transcende fronteiras nacionais e é baseada em redes globais de comunicação; • Integrado em um sistema mundial, o Direito incorpora valores plurais e multifacetados.

39. O valor da informação na rede • A informação como produto da experiência perde sua referência local; • As estruturas semânticas de justificativas aos processos socais são fragilizadas pela diversidade ideológica; • O poder decisório transita entre do público para o privado conforme as circunstâncias.

40. Instituições sociais e dinâmicas normativas • Quadro instável para valores e processos sociais tradicionais (família, identidade e Estado); • Entre o incerto (diversidade pós-moderna) e a busca por verdades seguras (muitas vezes positivadas); • Possibilidade da livre participação no Estado pela Democracia.

41. Direito e a sociedade em rede • A sociedade em rede gerou uma crise no Direito que se manifesta de diferentes formas: • Crise na legalidade; • Inadequação estrutural das formas do Estado de Direito; e • Uma crise do Estado de Direito ligada à crise do Estado de Bem-estar Social.

42. Direito e a sociedade em rede • Alterações no funcionamento do sistema jurídico: • Deslocamento dos lugares da soberania; • Alteração dos sistemas de fontes do direito; • Enfraquecimento do constitucionalismo; • Desdobramentos de ordens infra e supraestatais (pluralismo jurídico).

43. Temas para pesquisa • Politização do Direito e judicialização da política. • Questões ambientais – impactos, controle e regulação. • Bioética – alimentos transgênicos como alternativa da industria de alimentos e riscos à saúde. • Crimes digitais de ordem pública e privada.

44. Temas para pesquisa • Livre manifestação cultural x Fiscalizações dos Conselhos Regionais de Educação Física; • Estado de Direito Supranacional ou Transconstitucionalismo; • Estado Social e cooperativo; • Integração de países e o Direito Administrativo; • Direito à saúde x reserva do possível.

45. Temas para pesquisa • Normas Tributárias Indutoras. • Hermenêutica do Sistema Constitucional Tributário. • Direito Tributário Internacional Comparado e o controle da evasão e da elusão fiscal internacional à luz dos princípios constitucionais; • Indisponibilidade do tributo e simplificação fiscal: mecanismos alternativos de prevenção e resolução de controvérsias em matéria tributária

46. Temas para pesquisa • Regulação e Concessões. • Concessão de Serviço Público. • Legalidade e Regulação. • Formas de Intervenção do Estado na Economia. • Tratamento constitucional da Legalidade na Administração Pública.