DELITOS RELATIVOS A LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

1. DELITOS RELATIVOS A LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Dr. Daniel G. Pérez

2. Normas aplicables. Regímenes Sancionatorios • Ley 14.236 (B.O. 16/10/53) • Ley 17.250 (B.O. 28/4/67) • Ley 18.820 (B.O. 4/11/70) • Ley 22.161 (B.O. 19/2/80) • Ley 23.771 (B.O. 27/2/90) • Ley 24.587 (B.O. 22/11/95) • Ley 24.769 (B.O. 15/1/97) • Ley 25.874 (B.O. 22/1/04) • Ley 26.063 (B.O. 9/12/05) Régimen sancionatorio vigente

3. Antecedentes normativos Ley 14.236: Ilícitos materiales • Apropiación indebida (defraudación. art. 172 y ss del CP) • Falsedad de declaraciones juradas y falso testimonio (arts. 275 y 293 CP)

4. Antecedentes normativos Ley 14.236: Ilícitos materiales • Art. 17. El empleador deberá depositar dentro del plazo correspondiente, el descuento efectuado sobre las remuneraciones de su personal en calidad de aporte. Si no lo hiciere, previa intimación, se hará pasible de la pena que el Código Penal establece para el delito de defraudación…”

5. Antecedentes normativos Ley 14.236: Ilícitos materiales • Art. 20. La falsedad en las declaraciones juradas así como el falso testimonio será pasible de la pena establecida en los artículos 293 y 275 del Código Penal…”

6. Antecedentes normativos Ley 22.161: Ilícito formal • No archivar y/o mantener a disposición del Organismo de aplicación la documentación que habilita al pago de las asignaciones familiares.

7. Antecedentes normativos.Ley 17.250 • Ley 17.250. Art. 15, punto 1., inciso b): Falta de denuncia de trabajadores y/o incumplimiento de la retención de aportes sobre el total que corresponda. Reglamentación por Capítulo C. art. 5°, 6° y 7° de la RG (AFIP) 1566 (texto sustituido en 2004). • Ley 17.250. Art. 15, punto 1., inciso e): Falsa declaración o adulteración de datos referidos a los beneficiarios. Reglamentación por Capítulo G. art. 14 de la RG (AFIP) 1566 • Ley 11.683. Art. agregado a cont. del 40. Reglamentación Capítulo J. artículos 17 a 19 de la RG 1566

8. Antecedentes normativos • Ley 26.063. Agentes de información. Art. 9°. Sanción prevista por el art. 39 continuación de la ley 11.683 • Ley 26.063. Agentes de retención. Art. 10°. Sanciones previstas por los arts. 45 y 48 de la ley 11.683

9. Ley 24.769Bien jurídico tutelado ¿ Hacienda Pública o Sistema de Seguridad Social? ¿o ambos? ¿patrimonio del afiliado al régimen de capitalización?

10. Bien jurídico tutelado • La ley penal tributaria integra el “corpus jurídico y político básico” sobre el cual “el gobierno pretende edificar el cambio estructural en la Argentina”. Desde esta óptica, se ha predicado que las causas finales de este régimen penal van más lejos que la instauración de un sistema riguroso de represión de conductas fiscales desviadas o la obtención de mayor recaudación…

11. Bien jurídico tutelado • “…apunta también a salvaguardar la actividad financiera del estado, y a modificar el funcionamiento mismo de la colectividad social…” • “El Estado Nacional tiene la potestad y atributos necesarios para –dentro del régimen republicano- exigir el cumplimiento de determinadas conductas de los ciudadanos, que aseguren su finalidad específica de “promover el bienestar general” consagrado en el preámbulo de la CN” (FERNANDEZ, JUAN EMILIO s/ recurso de casación. CNCP, Sala III, 30/12/96)

12. Bien jurídico tutelado Causa “SIGRA SRL” (CSJN, Fallos: 320:1962, 25/9/97) • “…a los efectos de una adecuada hermenéutica, debe tenerse presente que las normas fiscales no persiguen como única finalidad la recaudación pues excede el mero propósito de mantener la integridad de la renta fiscal; ya que se inscriben en un marco jurídico general y amplio y reconocido contenido social, en que la sujeción de los particulares a los reglamentos fiscales y normas tuteladas por los tipos penales constituye el núcleo sobre el que gira todo el sistema económico y de circulación de bienes…” (Fallos: 314:1376)

13. Bien jurídico tutelado “POWER SAICF e I s/ recurso de casación” CNCP, Sala IV, 1/3/99 • “…Es que el bien jurídico protegido por la Ley Penal Tributaria y Previsional es la Hacienda Pública Nacional y el régimen de Seguridad Social. La Seguridad Social argentina está integrada en varios subsistemas, para dar cobertura a las distintas contingencias sociales…”

14. Bien jurídico tutelado Conclusiones de las III Jornadas de Derecho Penal Tributario. Buenos Aires 16 al 18 de septiembre de 2008. • “Que a través de la norma que reprime el delito fiscal se tutela un bien jurídico concreto que no es otro que la Hacienda Pública entendida en un sentido funcional, como conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico de los entes públicos y, en concreto, de los derechos económicos consistentes en los créditos tributarios”

15. Subsistemas Protegidos • Subsistema de previsión: Aportes y contribuciones, tanto al régimen público como el de capitalización (“Fernández Carmen Graciela y otros”, CNPECON, Sala B, 31/10/2005) • Sistema Nacional de Salud: Subsistema integrado por el Régimen Nacional de Obras Sociales y el FSR (ex ANSSAL), deben considerarse incluidos (“Power SA”, CNCP, Sala IV, 1/3/99; “La Gioconda SRL y otros”, CPECON, Sala A, 12/3/01) • Acciones u omisiones relativas a la cuota sindical y la prima de seguro de vida, no perjudican a un organismo Nacional, son en todo caso delitos reprimidos por el CP (“Bram Metal SAIC”, CNPECON, Sala B, 17/5/99 y “Alcaterm SA”, 28/5/99)

16. Subsistemas protegidos. Interpretación de normas. • ¿Hay derogación “tácita” del art. 41 de la ley 23.661, frente a la vigencia de la ley penal tributaria (23.771 y 24.769)?

17. Ley 23.661 (Fondo Solidario de Redistribución) • Art. 41.- Será reprimido con prisión de un mes a seis años el obligado que dentro de los quince (15) días corridos de intimado formalmente no depositare los importes previstos en los incisos b), c) y e) del artículo 19 de la ley de obras sociales, destinados al Fondo Solidario de Redistribución…Los órganos establecidos en la presente ley y los agentes del seguro deberán formular la denuncia correspondiente o asumir el carácter de querellantes en las causas penales que se sustancien con motivo de lo dispuesto en este artículo. La justicia federal serán competente para conocer sobre los delitos previstos en el presente artículo.

18. Jurisprudencia • “No hay derogación tácita del art. 41 de la ley 23.661, por lo tanto las dos normas resultan operativas. En cada caso el juzgador deberá interpretar lo que deviene de un conflicto parcial de normas…En los casos en que el delito de omisión supera la condición objetiva de punibilidad prevista, ya bien, por la ley 23.771 o la ley 24.769, se deberá juzgar cuál de las normas resulta aplicable, teniendo en cuenta la ley penal más benigna…” (“STILTON SAIC”, Cámara Federal de San Martín, Sala II, 19/5/98).

19. Jurisprudencia En el mismo sentido y de la misma Sala II: • Nahuel SA”; “Estametal SA”; “Melián SAIC”; “Zimerman”; Sala I de la Cámara Federal de San Martín • Hay derogación tácita del art. 41 de la ley 23.661, resulta de aplicación la Ley Penal Tributaria (“Lamimetal SA”, del 12/5/98)

20. Jurisprudencia CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL • Existe derogación tácita del art. 41 de la ley 23.661. Tampoco resulta aplicable la figura prevista por el art. 173. inciso 2 del CP. Resulta aplicable la Ley Penal Tributaria (“LAMIMETAL SAIC, SALA II, 3/12/98; “POWER SAICF”, SALA II, 1/3/99; “DACAL SACIF”, SALA IV, 4/8/2000)

21. Delito de Evasión ¿Puede haber hecho punible sin hecho imponible?

22. Jurisprudencia “Grosskopf Sergio Mario s/ Infracción Ley 24.769”. CNAPE. Sala “A”. 13/5/08 • “Que tanto uno como otros, se circunscriben a ponderar la existencia de una obligación tributaria sin prestar atención a lo único que compete conocer a los jueces de instrucción: comprobar si existe un hecho delictuoso, lo que implica, en el caso, verificar si hubo evasión de tributos lograda mediante ardid o engaño…”

23. Jurisprudencia • “Que la afirmación…en el sentido de que el perfeccionamiento del hecho imponible y la consecuente obligación de tributar, permiten tener por acreditado el tipo penal mencionado, en sí misma es inadmisible. El incumplimiento de una obligación no puede, por sí solo, configurar delito…”

24. Jurisprudencia • “…la imputación de haber omitido ingresar el tributo en su justa medida, basada en la diversa interpretación de la norma aplicable al caso, no constituye una maniobra ardidosa que, por sí sola, resulte configurativa del delito de evasión tributaria. Para esa clase de transgresiones existen otras consecuencias previstas en la ley y el castigo con penas privativas de la libertad está reservado para comportamientos que sean suceptibles de inducir a error al organismo recaudador…”

25. REGIMEN PENAL TRIBUTARIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL EVASION SIMPLE. LEY 24.769 ART. 7º SERÁ REPRIMIDO CON PRISIÓN DE DOS A SEIS AÑOS EL OBLIGADO QUE MEDIANTE DECLARACIONES ENGAÑOSAS, OCULTACIONES MALICIOSAS O CUALQUIER OTRO ARDID O ENGAÑO, SEA POR ACCIÓN O POR OMISIÓN, EVADIERE PARCIAL O TOTALMENTE AL FISCO NACIONAL EL PAGO DE APORTES Y CONTRIBUCIONES, O AMBOS CONJUNTAMENTE, CORRESPONDIENTES AL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SIEMPRE QUE EL MONTO EVADIDO EXCEDIERE LA SUMA DE VEINTE MIL PESOS ($20.000) POR CADA PERÍODO.

26. Delito de Evasión Simple • ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO: “Ardid o engaño”, el cual debe tener virtualidad suficiente para provocar un error en el destinatario de la maniobra • MEDIOS COMISIVOS: Declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño • ELEMENTOS DEL TIPO SUBJETIVO: La figura requiere dolo directo del autor • AUTORIA: Cualquier obligado al pago de aportes y contribuciones.

27. Delito de Evasión Simple • CONDICION OBJETIVA DE RESULTADO (En conexión con el tipo): Cuando el monto evadido superare la suma de $ 20.000 por cada período. Tributos de período mensual.

28. Clasificación del delito de evasión simple • De comisión (¿posibilidad de omisión o comisión por omisión? • De resultado o material • Delito simple

29. REGIMEN PENAL TRIBUTARIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL EVASION AGRAVADA. LEY 24.769 ART. 8º • LA PRISIÓN A APLICAR SE ELEVARÁ A TRES AÑOS Y SEIS MESES A NUEVE AÑOS, CUANDO EN EL CASO DEL ARTÍCULO 7º SE VERIFICARE CUALQUIERA DE LOS SIGUIENTES SUPUESTOS: • SI EL MONTO EVADIDO SUPERARE LA SUMA DE CIEN MIL PESOS ($100.000), POR CADA PERÍODO. • SI HUBIEREN INTERVENIDO PERSONA O PERSONAS INTERPUESTAS PARA OCULTAR LA IDENTIDAD DEL VERDADERO SUJETO OBLIGADO Y EL MONTO EVADIDO SUPERARE LA SUMA DE CUARENTA MIL PESOS ($40.000).

30. Jurisprudencia • Elemento del tipo objetivo. Ardid o engaño (“SITRA SA”, CNPE, Sala B, 21/8/2008). • Tipicidad subjetiva. Conducta dolosa. (“ESCOBAR y OTROS”, CFAp. CORDOBA, SALA A, 29/8/2003) • Base imponible. Complementos remuneratorios. (“STIRNIMANN JOSEF”. CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL, SALA III, 25/12/2006). • Base imponible. Gratificaciones. (“FINEXCOR S.A.”, JNPE, N° 3, 3/6/1998)

31. Jurisprudencia • Ocultamiento de hecho y base. (GRONDONA y OTROS”, CPECON, SALA A, 22/8/01) • Ocultamiento del hecho imponible. Contratos de pasantías. (“TELEFONICA DE ARGENTINA”, JNPT, N° 2, 6/2/2006) • Ocultamiento del hecho imponible. Contratos de locación de obra. (OBRA SOCIAL PERSONAL DEL MINISTERIO DE ECONOMIA, CPECON, SALA B, 3/7/2007)

32. Jurisprudencia • Ocultamiento del hecho imponible. (“SERVI TEMP SA”, CNPE, Sala A, 24/6/2008 • Límites de criminalización. Condición o escalón punitivo (“EURNEKIAN EDUARDO”, CPECON, SALA A, 3/8/2004; “JORSAR SA”, CPECON, SALA B, 25/4/2006; “COTEPISA S.A., CPECON, SALA B, 4/4/2005)

33. Apropiación indebida Antecedentes normativos Art. 17 de la Ley 17.250, según texto por Ley 18.820, derogado por Ley 23.771. Este artículo repite las figuras que estatuía la Ley 14.236.

34. REGIMEN PENAL TRIBUTARIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL APROPIACION INDEBIDA DE RECURSOS LEY 24.769 ART 9º SERÁ REPRIMIDO CON PRISIÓN DE DOS A SEIS AÑOS, EL EMPLEADOR QUE NO DEPOSITARE, TOTAL O PARCIALMENTE, DENTRO DE LOS DIEZ (10) DÍAS HÁBILES ADMINISTRATIVOS DE VENCIDO EL PLAZO DE INGRESO, EL IMPORTE DE LOS APORTES RETENIDOS A SUS DEPENDIENTES, SIEMPRE QUE EL MONTO NO INGRESADO SUPERASE LA SUMA DE DIEZ MIL PESOS ($10.000) POR CADA MES. IDENTICA SANCION TENDRÁ EL AGENTE DE RETENCIÓN O PERCEPCIÓN DE LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL QUE NO DEPOSITARE TOTAL O PARCIALMENTE, DENTRO DE LOS DIEZ (10) DÍAS HÁBILES ADMINISTRATIVOS DE VENCIDO EL PLAZO DE INGRESO, EL IMPORTE RETENIDO O PERCIBIDO, SIEMPRE QUE EL MONTO NO INGRESADO, SUPERARE LA SUMA DE DIEZ MIL PESOS POR CADA MES. LA ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS HABILITARÁ, A TRAVÉS DE LOS MEDIOS TÉCNICOS E INFORMÁTICOS CORRESPONDIENTES Y/O APLICATIVOS PERTINENTES, LA POSIBILIDAD DE PAGO POR SEPARADO Y EN FORMA INDEPENDIENTE AL DE LAS DEMAS CONTRIBUCIONES PATRONALES, DE LOS APORTES RETENIDOS POR EL EMPLEADOR A SUS DEPENDIENTES Y DE LAS RETENCIONES O PERCEPCIONES DE LOS AGENTES OBLIGADOS RESPECTO DE LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

35. Apropiación indebida (1° párrafo) • ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO: No depositar, (total o parcialmente), los aportes retenidos a los dependientes, dentro de los 10 días hábiles de vencido el plazo para su ingreso. • ELEMENTOS DEL TIPO SUBJETIVO: La figura requiere dolo directo del autor • AUTORIA: El empleador, en tanto legalmente designado por la ley como agente de retención

36. Apropiación indebida(1° párrafo) • CONDICION OBJETIVA DE RESULTADO: El monto no depositado superare la cifra de $ 10.000 por cada mes • CONSUMACION: Dos aspectos que deben darse previamente para incriminar la falta de depósito (i) que esté agotado el término de 10 días; (ii) que los importes no depositados superen la condición objetiva de resultado

37. Apropiación indebida (2° párrafo) • ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO: No depositar, (total o parcialmente), las sumas retenidas o percibidas por tributos de la seguridad social, dentro de los 10 días hábiles de vencido el plazo para su ingreso • ELEMENTOS DEL TIPO SUBJETIVO: La figura requiere dolo directo del autor • AUTORIA: Agentes de retención o percepción de tributos de la seguridad social, legalmente designados

38. Apropiación indebida(2° párrafo) • CONDICION OBJETIVA DE RESULTADO: El monto no depositado superare la cifra de $ 10.000 por cada mes • CONSUMACION: Dos aspectos que deben darse previamente para incriminar la falta de depósito (i) que esté agotado el término de 10 días; (ii) que los importes no depositados superen la condición objetiva de resultado

39. JURISPRUDENCIA • La figura establecida por el art. 17 de la ley 17.250. (“GARBER HNOS. y otro”, CSJN, Fallos:274:487 del 29/9/69: • La “infracción” prevista en el art. 17 de la ley 17.250, constituye un delito del derecho criminal • No puede admitirse a su respecto, la existencia de responsabilidad penal sin culpa • No puede considerarse fundamento suficiente la referencia en abstracto de alguna causa de justificación o inculpabilidad

40. JURISPRUDENCIA • Aceptando que una persona ha cometido un hecho que “prima facie” encuadra en la descripción de la conducta sancionada por la ley penal, su impunidad sólo puede apoyarse en alguna excusa admitida por la ley vigente. • No puede apoyarse la exculpación en el pago (aunque tardío) de la obligación porque la conducta se consuma al no depositarse los aportes requeridos, dentro del plazo.

41. JURISPRUDENCIA • Ratifica y amplía conceptos en “DNRP v. TOWERS ARECO SACIFI” (Fallos: 293:101, del 7/10/75): • Se trata de una infracción que se comete por omisión, de carácter instantáneo y que queda consumada en su faz material u objetiva, en el momento en que el acto omitido debió realizarse, esto es al no depositar dentro del plazo, por consiguiente su ingreso extemporáneo, no puede cambiar la situación creada.

42. JURISPRUDENCIA • Ratifica y amplía conceptos en “DNRP v. TOWERS ARECO SACIFI” (Fallos: 293:101, del 7/10/75): • En orden al elemento subjetivo del tipo penal de que se trata, el agente a cuyo cargo está retener los aportes, no asume ese papel como consecuencia de un negocio de confianza o entrega, basado en el consentimiento de las partes, sino por disposición de ley, la cual le impone determinadas obligaciones.

43. JURISPRUDENCIA • La CSJN, ratifica esta doctrina, ya en vigencia de la ley 23.771: “LAMBRUSCHI PEDRO JOSE s/ LEY 23.771”, Fallos: 320:2271, del 31/10/97

44. JURISPRUDENCIA • Tribunales inferiores, muestran divergencias, respecto de la doctrina de la corte, en variados aspectos: • Naturaleza de la retención. (“Robles Catedral SA”, CPECON, Sala A, 24/2/2000; “Sasson y Cia SAIC, 16/7/2001; “Seguridad Prosser SA”, 14/3/08)

45. JURISPRUDENCIA • Tribunales inferiores, muestran divergencias, respecto de la doctrina de la corte, en variados aspectos: • Consumación del ilícito (“LEGONA”, CPECON, SALA A, 5/8/99; “ADOT, OSCAR GABRIEL, TO Criminal Federal N°1, 22/2/95; “TRASNPORTES AUT. CHEVALLIER”, T.O. Penal Ec. N°3, del 19/4/2001); entre otros

46. Jurisprudencia. Tipicidad objetiva • Efectividad de la retención: • “Soprano Juan Alberto”. TOPEN 1; 9/12/2003 y “Praver SA, CPECON, Sala B, 20/10/2003 (resulta necesaria la efectividad de la retención). “…Efectiva y real retención del importe correspondiente a los aportes…” ¿Cuándo resulta efectiva la retención? • Recibos de sueldo consignan la retención (CPECON, Sala A, “Robles Catedral” y “Llaneza”, 24/2/2000 y 21/3/2003 • La existencia de retención no depende de la cantidad de efectivo en poder del obligado (CPECON, Sala A, “Shulmann Hnos SA” y “Celso SRL”, 14/10/2004 y 6/5/2005)

47. Jurisprudencia (tipicidad objetiva) ¿Cuándo resulta efectiva la retención? • La sala B, se encuentra a favor de la circunstancias de orden material a los efectos de la efectivización. (“Praver” y “Organización Protección Industrial”, Sala B, 20/10/2003 y 19/10/2001). En el mismo sentido (acreditación material) el conocido “ADOT”, TOCF N° 1, del 22/2/95) • Resumen: Sala A, elementos formales, Sala B, elementos materiales. Las dos efectividad de la retención.

48. Jurisprudencia. Tipicidad subjetiva Presencia necesaria del dolo Caso del depósito extemporáneo. • El depósito efectuado a los pocos días resulta indicativo de la voluntad de cumplir con el comportamiento omitido y eso excluye el dolo (“Shifa Service SRL, CPECON Sala A, 18/6/98 • No puede apoyarse la exculpación en el pago tardío (“Garber Hnos.”, CSJN, 29/9/69)

49. Jurisprudencia. Antijuridicidad y culpabilidad. • Estado de necesidad justificante (causal excluyente de la antijuridicidad) • Estado de necesidad disculpante (causal excluyente de la culpabilidad) En el ámbito de estos estadios, los fondos deben ser reputados como efectivamente retenidos, ya que, de lo contrario, la cuestión hubiera quedado trabada en el nivel de tipicidad.

50. Jurisprudencia. Antijuridicidad y Culpabilidad CAMARA NACIONAL EN LO PENAL ECONOMICO Sala A las considera en forma excepcional (“Cubas de Robles” SA, 28/2/2001) Sala B. Reconoce la existencia (“Pieles San Francisco”, 4/4/2000)