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Los beneficios de la participación privada en la provisión de defensa penal pública. Cristián Letelier. Presentación.
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Los beneficios de la participación privada en la provisión de defensa penal pública Cristián Letelier
Presentación • La implementación de un sistema mixto de defensa penal fue uno de los hitos novedosos en la reforma procesal penal chilena. A diferencia de otras soluciones ensayadas en Latinoamérica, en Chile el modelo supuso la creación de un servicio público descentralizado dependiente del poder ejecutivo a cargo de un sistema mixto de prestación, con funcionarios públicos y abogados privados seleccionados especialmente para otorgar el servicio de defensa penal de oficio. • Constituye ésta una de principales experiencias de interacción entre lo ‘esencialmente’ público y el emprendimiento privado en la provisión de un servicio público que consiste en un servicio profesional, el que es sensible a la calidad. • En este contexto surge la necesidad de dimensionar las ventajas de esta asociación público-privada y especialmente de explorar los mecanismos por los que se producen los beneficios sociales.
Planteamiento del Problema • Siete años después de la implementación de la iniciativa, se puede observar que el costo para el Estado por prestar defensa penal de oficio es sustancialmente más barato que inicialmente. • El presupuesto anual disponible para licitación en el año 2003 consideraba la suma de $96.282 por causa, según la estimación inicial de costos del proyecto de ley; mientras que para el 2010, el precio promedio presupuestado fue de $65.254. • No obstante esta uniforme tendencia a la baja de costos, no es evidente el éxito del sistema de licitaciones en la selección de los prestadores más eficientes. • El ahorro mostrado en el sistema privado tiene dos explicaciones fuertes como se mostrará: el sistema de competencia basado en precios y la intensidad de la competencia por lo que se licita. • Pero una consecuencia directa de este mayor ahorro fundado en la eficiencia económica es la existencia de un sesgo inherente a la selección inadecuada de abogados.
Planteamiento del Problema • El exceso de competencia implicaría la presión a la baja en las remuneraciones y por consiguiente en la calidad del abogado. • Esta crítica ha estado presente permanentemente entre los actores del sistema de justicia, quienes vienen en señalar al sistema licitado como uno de los aspectos negativos de la reforma, que obliga a prestar defensa de menor calidad a la deseada institucionalmente. • La evidencia al respecto no es conclusiva. En muchos casos los defensores licitados son peor evaluados que los locales por sus pares fiscales y jueces (Estudio Percepción, 2009). Las auditorías externas conducidas por la DPP también señalan el promedio de la defensa de licitados como de más baja calidad que el promedio de la de los locales. Las inspecciones internas parecieran confirmar esta situación. Las reclamaciones no dan cuenta de una diferencia explícita en la calidad de los prestadores.
Planteamiento del Problema • Pese a las generalizaciones posibles de realizar, la evidencia también apoya la idea de que el tipo de defensor no impacta la calidad de la atención, pues son muchos los abogados licitados que obtienen buenas evaluaciones. • El problema de rotación de abogados no es transversal a todo el país, existiendo una importante parte de prestadores que no han modificado la nómina de abogados en 4 ó 6 años. • Los precios bajos tampoco se ven en todas las licitaciones, siendo posible todavía ver ofertas al precio de reserva y zonas sin competencia. • Estas consideraciones refuerzan la necesidad de investigar más profundamente la participación de abogados privados en la defensa penal de oficio, y de ser posible, identificar los vehículos que favorecen la participación beneficiosa.
Propuesta de respuesta • La respuesta que ensayo supone considerar el análisis de incentivos económicos existentes en los actores, y reconocer las regulaciones y acuerdos que los afectan. • El servicio que se entrega es sensible a la calidad y altamente dependiente del esfuerzo desplegado por el profesional (agente), difícilmente observable por el mandante (principal). • Dadas entonces las reglas de licitación existentes se analizan los resultados agregados de las distintas zonas de licitación, distinguiendo entre tipo de prestador y controlando por variables asociadas a la carga de trabajo de los prestadores. • El modelo de licitaciones bajo análisis es un modelo de competencia por precios con estándares mínimos de participación. • Si la licitación es efectiva, ella reduce, en los hechos, la calidad promedio de los abogados que forman parte de propuesta, dada la presión por la eficiencia competitiva en el problema de optimización de recursos. • Si la licitación no es efectiva, entendiendo por tal aquella en que no existe competencia, como el precio de licitación resultante no está relacionado con los costos de proveer el servicio, existe incertidumbre respecto de la calidad promedio de los abogados. Pudiera ser que se trate de un abogado costoso que ve la oportunidad de adjudicarse un contrato, o bien un abogado menos costoso que solo quiere “rentar”.
Propuesta de respuesta • Una vez seleccionados los abogados, la forma de controlar la prestación ha sido hasta ahora la evaluación interna y externa, los sistemas de multas y de término de contratos. • Los defensores locales pueden constituirse, a la vez, en pares observantes. El problema de riesgo moral se produce porque el esfuerzo desplegado no es observable. Sin embargo, en muchos casos la presencia y “supervigilancia” de la Defensoría Local actúa como mecanismo de incentivo al esfuerzo correcto. • Esta relación positiva tiene a su vez, dos fuentes: en aquellos casos de abogados observados como igualmente hábiles, el control de pares actúa como incentivo de reputación o por temor a la sanción. Respecto de aquellos abogados menos hábiles, el descreme de casos difíciles que puede hacer el defensor local jefe ayuda a generar un patrón de especialización beneficioso. • En este trabajo se muestra la existencia de este patrón de especialización y que el beneficio se produce especialmente en condiciones de competencia efectiva.
Controlando por aspectos institucionales • Hasta ahora se ha mostrado que la productividad y desempeño de las localidades mixtas y con licitados que han enfrentado competencia es significativamente mejor que en el resto de las zonas. • Las razones de esta diferencia de productividades no son fácil de determinar; podría ser que coincidieran aspectos institucionales del entorno en las zonas con mayor competencia y más equilibrada composición de la oferta, como podría ser que surgiera una relación positiva entre locales y licitados que los llevara a especializar la defensa según las habilidades del prestador. • Una forma de aproximarse a esta hipótesis consiste en la utilizacion de la introduccion de un factor externo, un indicador presupuestario en el Formulario H que impedía en los hechos esta especializacion. • El siguiente gráfico muestra la tendencia en duración de causas de los licitados en relación con los locales para el periodo 2006 -2009.
Conclusiones • El análisis de los datos sugiere que no existen grandes diferencias en diferentes medidas de carga de trabajo entre defensores licitados y locales, pero las diferencias que se dan pueden impactar la complejidad del caso. • Por otro lado, las medidas de productividad son definitivamente distintas entre defensores locales y licitados. Ello significa que existen modos de trabajar e incentivos diferentes. • En todas las medidas de duración de causas los licitados son más rápidos que los locales, mientras que en las medidas de desempeño ello no es contundente. • Resulta interesante destacar que en general la presencia de licitados disminuye los tiempos de tramitación, pero este efecto es mucho mejor en las zonas con una equilibrada cantidad de locales y licitados que en las zonas con alta proporción de licitados. • Más destacable aún es el hecho que la intensidad de la competencia por la licitación afecta el desempeño durante el contrato, volviendo a los prestadores que enfrentaron competencia y por tanto, con incentivos directos a la reducción de costos, mejores partners de los locales que los licitados sin competencia.
Conclusiones • Como se dijo, ello puede suceder por diversas razones, siendo la más importante a nuestro objeto, aquellas tesis que postula que los defensores locales, enfrentados a licitados que son derechamente menos hábiles que ellos, utilizan la estrategia de especialización como una forma de alcanzar la función encomendada de maximización de la calidad del servicio. • A este respecto, cabe señalar que la presión ejercida por la DIPRES sobre la forma de tramitar las causas ha probado ser errada. • Si el patrón de especialización se da, y se permite que los abogados menos hábiles puedan dedicarse a los casos más fáciles, entonces el incentivo a no hacerlo va en contra de las posibilidades de beneficio de la participación de abogados privados en defensa penal de oficio. • El análisis por tipo de licitados sugiere que es posible la especialización, la que especialmente depende de la capacidad de los locales para hacerse cargo de casos más complejos. • La medida directa de estos beneficios no está en resultados individuales de uno u otro factor o recurso, sino en la productividad agregada de la zona de licitación, lo que se observa en los datos antes de la introducción en 2008 del indicador contrario a este natural mecanismo en el formulario H.
