Hukuka Giriş

1. Hukuka Giriş

2. Hukuk Dili • Hukuk dilinde kullanılan terimlerin, kavramların inceliklerini çok anlamlı olabilme gibi özelliklerini göz önüne almadan varılacak sonuçlar; gerçeğe aykırı, yanlış, yanıltıcı, adalet duygusunu rencide edici olabilir.

3. Hukukçuda aranan özellikler • Problemleri görmek ve doğru çözmek her uzmanın ve meslek sahibinin kendi alanında yaptığı bir iştir. • Hukukçu, hukuk alanındaki problemleri doğru görebilen ve doğru çözebilen kişidir. • Bunu yapabilmek için • Kavramlara • Kaynaklara • İlkelere • Kurumlara hakim olmalıdırlar.

4. Hukukçuda aranan özellikler • Genel kültür: Hukukçu, aynı zamanda bir entelektüel olabilmeli, insan ve toplumu iyi tanımalı, meseleleri üzerinde düşünerek bizzat doğru değer hükmü verebilecek bir olgunluğa varabilmelidir. • Meslek ahlakı: İnsan, vatandaş, meslektaş sevgi ve saygısı, gerçek saygısı, mesleğin yazılı olan ve olmayan kurallarına aykırı hareket etmemek hukukçu için aynı zamanda bir ahlak, meslek ve şeref borcudur. • Çalışma disiplini

5. Hukuk Kaynakları • Hukukun şekli kaynakları: Hukuk kurallarının oluştuğu, bulunduğu yerleri ifade eder (kanun, örf ve adet, mahkeme içtihatları gibi) • Hukuk kurallarının maddi-asli kaynakları: kural yaratan olayları (faitsnormatifs) gösterir (kişisel/psikolojik sebepler, toplumsal hayata, özellikle ekonomik hayata bağı sebepler vs.)

6. Hukuki problemlerin çözümünde karşılaşılan sorunlar: • İlgili konuda hukuk kaideleri var mıdır, var ise bunlar nerede yayınlanmıştır ve nasıl bulunur? • Bu hukuk kaideleri uygulamada mahkemeler tarafından nasıl yorumlanmaktadır? İlgili konuda yayınlanan mahkeme kararları nasıl bulunabilir? • İlgili konuda doktorinde yer alan çeşitli görüşler (hukuk kaidelerini ve/veya mahkeme kararlarını değerlendiren görüşler) nelerdir?

7. Hukukun kaynakları • Yasa kaynakları • Resmi kaynaklar • Resmi gazete • Kanunlar • Düstur • Mahkeme kararları • Resmi yayınlar • Anayasa Mahkemesi kaynakları dergisi • Yargıtay kararları dergisi • Adalet dergisi (ceride-i adliye, adliye ceridesi) • Danıştay dergisi • Özel yayınlar • Ankara Barosu dergisi • İstanbul Barosu dergisi • Banka ve Ticaret Hukuku dergisi • İlmi ve kazai içtihatlar dergisi • Doktorin ile ilgili kaynaklar • Hukuk alanında yayınlanmış mesleki-bilimsel eserler, makaleler hukuk doktorinini oluşturur.

8. Yabancı hukuk sistemleri iki şekilde incelenebilir: • Dolaysız inceleme • Dolaylı inceleme

9. Metod-Mantık • Problemleri görmek, özellikle çözmek önce mantık işidir. Mantık kurallarını bilmek lazım. • Metod: tutulacak yol demektir. Bir hedefe varmak için takip edilecek yolların tümünü inceleyen bilgi alanına metodoloji denir. Hukuk alanında hedef gerçeği bulmak, doğru düşünmek, adaleti gerçekleştirmek, en uygun çözümü bulmak, bilgi vermek, araştırmak gibi değişik düzeyde ve konuda olabilir.

10. Doğruluk • Şekil bakımından doğruluk • Konu bakımından doğruluk

11. Hukuk normatif ve etik bir bilim alanıdır. Hukukun normatif özelliği, hukukun kaidelerle (normlarla) ilgili yönünü gösterir. Hukukun etik özelliği değer ölçülerine dayanması ile ilgilidir. • Hukuk alanında iki doğruluğun sağlanması gerekir: • Mantıki doğruluk • Etik doğruluk (adalete uygunluk)

12. Doğru düşünme ve yanlışı doğrudan ayırma bilimi olan (biçimsel) mantık psikolojideki fikir, vargı (hüküm) ve muhakeme (istidlal/uslamlama/akıl yürütme) işlemlerine uygun olarak terim (hadterme), önerme (kaziye-proposition) ve kanıt (delil-argument) olmak üzere üç kısma ayrılır.

13. Doğru düşünebilmek için terim, önerme ve kanıtın doğru olması yani genel mantığın aşağıdaki üç ilkesine uyun bulunması gerekir: • Özdeşlik (ayniyet) ilkesi: Bir şey kendisinin özdeşidir. Matematik deyimle A=A. • Çelişmezlik (tenakuzsuzluk) ilkesi: Bir şey hem kendisi hem de başka bir şey olamaz. A aynı zamanda B olamaz. • Üçüncü durumun imkansızlığı ilkesi: Mantık açısından çelişme halindeki iki önermeden sadece biri doğrudur, üçüncü durum söz konusu olamaz. Var-yok; canlı-cansız; haklı haksız; suçlu suçsuz çelişen terimlerdir • Yeter neden ilkesi (Leibniz 1646-1716)

14. Terim: Bir kavramın sözle ifade edilmesi mantıkta terim (had) adını alır. Terimler somut, soyut, genel, özel, tekil, çoğul, tikel, tümel, olumlu, olumsuz olmak üzere tasnif edilir.

15. Önerme: İki fikir arasındaki bağlantı. Olumlu, olumsuz, tümel, tikel olabilir. • Hukuk kaideleri genel olarak koşullu önermelerdir. • Örn: Ceza Kanundaki hükümler mantık açısından koşullu önermelerdir. Şu…şartlar altında bir suç işlenirse faile…ceza verilir. • “Tacir işletmelerini ticaret siciline kaydettirmeye mecburdur” (TK. 42f1) hükmü de koşullu önermedir. Bir kimse tacir sıfatını kazanınca (ve kazanırsa) ticari işletmesini ticaret siciline kaydettirmeye mecburdur. • Hukuk kaideleri uygulayıcılar açısından uygulanması zorunlu, kesin kaideler mahiyetinde olabileceği gibi uygulayıcıya bu açıdan takdir yetkisi de verebilirler.

16. Çıkarsama (istintaç-inférence): Doğru olduğu bilinen bir önermeden sonuç çıkarma işlemine çıkarsama (çıkarım) adı verilmektedir. • Araçsız çıkarsama (vasıtasız istintaç-inférence immédiate): “İnsan kabak değildir” önermesinden “kabak insan değildir” sonucu çıkarılabilir. • Araçlı çıkarsama (vasıtalı istintaç-inférence médiate): • Birinci önerme: “Her insan fanidir” • İkinci önerme: “Sokrat insandır” • Sonuç: “Sokrat fanidir”

17. Tümevarım-Tümdengelim: Çıkarsama (sonuca varma işlemi) iki yönde olabilir: • Tümevarım (istikra-induction): Tekil (müfred) ve tikelden (cüzden) tümele (külliye), özelden genele varma işlemine tümevarım denir. Tümevarım metodu –sosyoloji dahil- bilimsel araştırmanın temelini oluşturur. • Tümdengelim (talil-déduction) Tümelden (külliden) tikeli (cüz’iyi), genelden özeli çıkartan akıl yürütme işlemine tümdengelim denir. Tümdengelim işlemiyle sonuç çıkarma işlemi “tasım” adını alır.

18. Tasım (Kıyas-syllogisme): Tasımın birinci önermesine büyük önerme, ikinci önermeye küçük önerme, ilk iki önermeye öncüller, sonuca vargı denmektedir. • Hukuk kuralının uygulanması en basit şekli ile bir tümdengelim ve tasım işlemidir. • Tasım işlemi hukuk alanında hem hukuk kuralından sonuç çıkarmakta, hem hukuk kuralının uygulanmasında, hem de ispat (kanıtlama) işleminde kullanılır.

19. Öncüllerin doğruluğu: Biçimsel mantığın gayesi çıkarsamanın doğru olmasını sağlamaktır; öncüller (yani birinci ve/veya ikinci önerme) yanlış ise sonuç biçimsel mantık açısından doğru olsa bile konu bakımından yanlış olacaktır.

20. Hakikat-bilgisizlik-yanılgı: Hakikat (vérité) bilinen ile bilgi arasındaki tam uygunluk halidir. Bilgisizlik (cehl-ignorance), hakikat hakkında hiçbir bilginin bulunmaması halidir. Hakikat ile bilgi arasındaki tam uygunsuzluk hali yanılgı (hata-erreur)dır. Yanılmanın, bozuk mantığın gerek tümevarım işleminde, gerek tümdengelim işleminde çeşitli sebepleri vardır. • Yetersiz gözlem • Sebebin doğru tespit edilmemesi • Yanlış benzetme tümevarımda

21. Tasımda hatanın başlıca sebebi ilk iki önermeden (öncüllerden) birinin veya her ikisinin doğru olmamasıdır. Yanıltıca başlıca düşünme şekilleri: • Dört terimli tasım • Savı kanıtsama • Kısır döngü • Konuyu değiştirmek, ilmezlikten gelmek, başka bir alana aktarmak

22. Hukuk Methodolojisi

23. Methodoloji metodlar teorisi anlamına gelir. • Methodoloji inceleme alanımızın (hukukun) konusu ve gayesi ile ilgili gerçekleri bulmak amacıyla, bu alanda ortaya çıkan problemleri belirlemek, benimsenen çözümlerin doğru ve adalete uygun olup olmadığını tespit etmek için kullanılan yöntemler anlamında kullanılmaktadır. Bu anlamdaki hukuk metodolojisi hukuk alnında tümevarım yollarını uygulamak ve geliştirmektir.

24. Bütüncü yaklaşım: Bütünü kavramaya çalışmak, kendi çalışma alanı ile diğer alanlar arasındaki bağlantıları ve etkileri bilerek, bunları da göz önüne alarak kendi çalışma alanı ve müesseselerini problemlerini incelemek gerekir. Bütüncü yaklaşım, başka deyimle disiplinler arası yaklaşım bilimsel çalışmalarda şarttır.

25. Makro ve mikro yaklaşım: Makro ve mikro yaklaşım ayrımı, konuların çeşitli düzeylerde ele alındığını göstermesi bakımından önemlidir. Bireylerle ilgili menfaat çatışmalarını ve bunları düzenleyen kuralları inceleyen mikro yaklaşım ile siyasi toplum ve onun üstündeki toplumları inceleyen değişik düzeydeki makro yaklaşımları birbirinden ayırmak gerekir.

26. Sosyal kontrol ve hukuk: Toplum sosyal bir organizasyondur. Sosyal kontrol toplumun gelişim düzeyine göre din, ahlak, hukuk kuralları ile, gelenekler ve eğitim yolu ile kişilerin ve toplumdaki alt grupların davranışlarını sınırlar ve düzenler.

27. Toplum düzeni-Hukuk düzeni: Her toplum içinde bir düzen oluşturulur. Toplum düzeninin dinamik bir yapısı vardır.

28. Hukukun konusu ve gayesi: Hukukun konusu ve gayesi toplumda hukuk düzenini kurmak ve sürdürmek; kişiler arasında, kişiler ile siyasi iktidarın örgütlenmiş şekli olan devlet arasında ortaya çıkan menfaat çatışmalarını azaltmak ve adaleti sağlamaktır. Kanun yapma alanında hedef toplumda hukuk düzenini istikrarı ve adaleti sağlayacak en uygun hukuk kurallarını ve yaptırımları bulmak, onlara kanun hüviyetini kazandırmaktır. Uygulama alanındaki hedef ise kanunların doğru ve adil uygulanması, kanun (düzenleme) boşluğu olan hallerde bu boşluğun doldurularak toplumda hukuk düzeninin ve adaletin sağlanmasıdır.

29. Hukuk kuralları: • Genel olarak: Toplumda hukuk düzenini kuran ve koruyan kurallar hukuk kurallarıdır. Hukuk kurallarının: • İlgili olduğu alanların (ekonomik, siyasal bilim, sosyoloji vs.) kanunlarına ters düşmemesi • Uygulanabilir olması • Hukuki istikrarı sağlayabilmesi • Adil olması • Uygun yaptırımı da öngörmesi • Gerek kullanılan sözcükler, gerek cümle yapısı bakımından maksadı en doğru bir şekilde ifade edecek şekilde kaleme alınmış olması • Eksiksiz, açık, çelişkisiz, yeterli bir düzenleme getirmesi lazımdır.

30. Hukuk kurallarının oluşması ve uygulanması • Yazılı hukukun gelişmediği dönemlerde problemi çözmek iki safhaya ayrılıyordu: • Problemi çözecek hukuk kurallarını bulma safhası • Kuralları olaya (probleme) uygulama safhası • Bir hukuk probleminin a) sistem içinde ve sisteme bağlı olarak veya b) değişik çözümlerden en uygununu aramak şeklinde iki türlü çözülebileceği ileri sürülmüştür. • Hukuk problemini çözecek kişi bugün de öncüllerden (hukuk kurallarından) sonuca varmakta, varılan sonuç adalete uygun değil ise etik doğruluğu sağlamaya elverişli yollar aramaktadır.

31. Hukuk kurallarının oluşması ve uygulanması • Tasım: Kanunla düzenleme tam, açık, yeterli ve çelişkisiz ise yürütme ve özellikle yargı organları için kanunu uygulamak bir tasım işlemidir. Büyük önerme hukuk kuralı (kanun hükmü), küçük önerme (olay), sonuç (vargı) ise yürütme ve yargı organının kararıdır.

32. Tek güç – güçler ayrılığı – güçler arasında denge: Her gücün kendi sorumluluk alanında ve diğer güçler ile uyum içinde görevlerini yerine getirmesi toplumsal düzenin ve huzurun temel şartıdır.

33. Türk hukukunda güçler arasındaki denge: • Anayasa’da: • Hakimler Anayasa’ya, kanun ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler (m. 138 f1) • Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar, yargı yetkilerinin kullanılmasıyla ilgili olarak yasama veya yürütme organları emir veya talimat veremezler, görülmekTe olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde (TBMM) soru sorulamaz, görüşme yapılamaz, beyanda bulunulamaz (m. 138 f1, 2-3) • Mahkeme kararlarına yasama ve yürütme organları ile idare uymak zorundadır, mahkeme kararlarının uygulanması geciktirilemez (m. 138 f4). • Medeni Kanun’da: • Hakimler kanun hükümlerini uygularlar. • Kanun hükmü bulunan hallerde hakimin genel hukuk kuralları ve hakkaniyete göre hüküm verebilmesi için, kanunla hakime takdir hakkı verilmesi ya da kanunun onu haklı sebebe veya halin icabına göre karar vermekle mükellef tutması gerekir (MK. 4’e bak) • Kanun hükmü bulunmayan hallerde hakim örf ve adet hukukuna göre karar verir (MK. 1 f2, c2). • Örf ve adet hukuku da mevcut değilse yani düzenleme boşluğu var ise kendisi kanun koyucu imiş gibi kural koyar ve ona göre karar verir (MK. 1 f1 c2).

34. Yasama organının iradesi: Kanun hükmü, yasama organının tercih ettiği çözümün yazılı olarak ifade edilmesidir. Sözleşmenin yorumunda olduğu gibi (BK. 18f1) kanun hükümlerinin yorumunda da hakiki maksadı, kanun koyucunun gerçek maksadını aramak gerekir.

35. Kanun yapma sanatı: Hukuk düzenini hukuk kurallarıyla düzenleme sorumluluğu çağımızda yasama gücüne aittir. Hukuk düzenini kurma ve koruma, bir nevi toplum hekimliği ve toplum mühendisliği görevidir.

36. Uygulanacak kurallar: Kanun yapmak, düzenlenecek konuyla ilgili alternatif çözümleri incelemek, isabetli tercihler yapmak ve onları mantık, gramer ve hukuk kurallarına uygun olarak, diğer yasalarla uyum sağlayacak şekilde hazırlamak ve yasama organı tarafından kabul edilmesini başarmak sanatıdır.

37. Türk hukunda düzenleme boşlukları Yargıtay kararları ile doldurulmaktadır.

38. Hüküm: Bir dava dolayısıyla mahkemenin talep hakkında vardığı sonuç, yazılı ve imzalı bir metin olan ‘hüküm’de yer alır.

39. Gerekçe: “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” (1961 tarihli Anayasa m. 135 f3, 1982 tarihli Anayasa m. 141 f3) Gerekçe, hükmün kanun ve/veya hakkaniyete uygun olup olmadığını incelemek için bütün ilgililerin yararlanabileceği vazgeçilmez bir kaynaktır. Kararın mantıki ve etik doğruluğu ancak gerekçeden anlaşılabilir.

40. Muhalefet şerhi (karşıoy yazısı): Karşıoy yazısı, sonuca katılmayan azınlıktaki hakimlerin gerekçesidir. Azınlık gerekçesinin (oyunun) kararda yer alması ve ilgili hakim tarafından imzalanması anayasa (m. 141 f3) gereğidir.

41. HUKUK PROBLEMLERİ

42. Hukuk problemleri soyut ve somut olmak üzere iki kısma ayrılır. • Soyut hukuk problemi deyiminde soyut sıfatı “belli bir olay ile ve bir veya birkaç tarafın belli çıkarı ile ilgili olmayan” anlamında kullanılmaktadır. • Somut, yani bir kişinin çıkarı ve belli bir olayla ilgili hukuk problemini ele alan hukukçunun gayesi o olay ve kişi ile ilgili hukuk problemini görmek, doğru olarak çözmek ve varılan sonucu bazen söz, fakat genel olarak yazı ile ifade etmektir.

43. Soyut Hukuk Problemleri

44. Bir soyut hukuk konusunun incelenmesi hangi düzeyde olursa olsun ve ne maksatla yapılırsa yapılsın, böyle bir çalışmayı arzu eden kimsenin başarılı olabilmesi için bilmesi ve göz önünde alması gereken önemli hususlar vardır. Bunlar: • Konunun seçilmesi • Plan • Kaynakların tüketilmesi • Sınırlama ve çıkartma • Dipnotları • Atıflar • Kısaltmalar • Yazma

45. Somut Hukuk Problemleri

46. Hukukçunun somut hukuk problemini inceleyip bir sonuca varırken konuya hangi sıfatla yaklaştığını kesin olarak bilmesi ve ona göre çalışması gerekir. • Bir hukukçunun somut bir hukuk problemi karşısında yapması gerekenler: • Olayı ve olayla ilgili bütün belgeleri tam olarak tespit etmek • Bütün belgeleri incelemek • Olayı kavramak, hukukçu olarak tanımlamak, şemayı çizmek, hukuki problemleri görmek • Tespit edilen hukuki problem veya problemleri doğru olarak çözmek • Varılan sonucu yazmak (hakimin kararı, avukatın layihayı, danışılan hukukçunun hukuki mütalaayı kaleme alması gibi)

47. Avukat olarak somut hukuk problemini incelemek: • Yol gösterme ve gereksiz çekişmeleri önleme görevi, danışma safhası • Hakkı sağlama ve savunma görevi, dava safhası

48. Hakim olarak somut hukuk problemini incelemek • Olayı ve olayla ilgili bütün belgeleri tam olarak tespşt etmek • Bütün belgeleri incelemek • Olayı kavramak, hukukçu olarak tanımlamak, şemayı çizmek, hukuki problemleri görmek • Tespit edilen hukuki problem veya problemleri doğru olarak çözmek • Varılan sonucu yazmak (hakimin kararı, avukatın layihayı, danışılan hukukçunun hukuki mütalaayı kaleme alması gibi) • Oturumu belirtilen saatte açmak • Dosyayı incelemeden, konuya hakim olmadan, takip edilecek yolu çizmeden duruşmaya çıkmamak • Avukatlık oyunlarına müsamaha etmemek • Yazılı muhakeme usulüne riayet etmek

49. Mütalaa verecek hukukçu olarak somut hukuk problemini incelemek: Hukuki mütalaada objektiflik, tarafsızlık ve bilimsellik şarttır.Hukuki mütalaanın pratik değeri, bu mütalaayı okuyan kimse üzerindeki etkiye bağlıdır. Mütalaayı imzalayan şahsın hukukçu olarak kişiliğine, bilgisine ve tarafsızlığına güvenildiği ve mütalaada yer alan görüşler ikna edici sayıldığı oranda hukuki mütalaa değer kazanır.

50. Hukukçuların bilirkişilik yapması: Çekişmeli hukuk problemini halledebilmek için yapılması gereken işlemler: • Olayı ve olaya ilgili bütün belgeleri tam olarak tespit etmek • Bütün belgeleri incelemek • Olayı kavramak, hukukçu olarak tanımlamak, şemayı çizmek, hukuki problemleri görmek • Savunma hangi hukuki sebebe dayanabilir? • Tespit edilen hukuki problemleri doğru çözmek • Varılan sonucu yazmak