Le ordinanze anticipatorie di condanna

1. Le ordinanze anticipatorie di condanna Introdotte le prime due (artt. 186 bis e ter c.p.c.) dalla legge n. 353/1990 e la terza (art. 186 quater c.p.c.) invece dalla legge n, 534/1995.

2. segue • Il modello è dato dalle due ordinanze di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 423 c.p.c. dettato per il rito del lavoro. • Si tratta di provvedimenti anticipatori non cautelari (non è necessario provare alcun periculum in mora), volti ad accelerare l’accesso alla tutela esecutiva in forza di decisioni allo stato degli atti. • Lo scopo è quello di decongestionare la trattazione dei processi civili, attraverso la rapida formazione di un titolo esecutivo. • Se ne prevedono tre forme.

3. Ordinanza di pagamento di somme non contestate • Il petitum è circoscritto. Infatti oggetto dell’ordinanza è il pagamento di somme, cioè l’adempimento di crediti pecuniari. • I presupposti per l’emanazione dell’ordinanza sono: • 1) l’esercizio di un’azione di condanna all’adempimento di un credito avente ad oggetto somme di denaro, • 2) l’istanza di parte; • 3) la non contestazione delle somme; • 4) la costituzione in giudizio delle parti. Infatti il g.i. può disporre il pagamento di somme di denaro non contestate dalla parte costituita.

4. L’ordinanza può essere resa solo se le parti sono costituite • Ragione di tale ultima puntualizzazione. • Differente previsione rispetto all’art. 423 c.p.c. che prescrive la possibile pronuncia di un’ordinanza avente identico contenuto nel rito del lavoro.

5. Termine • La norma prevede il dies ad quem, l’ordinanza può essere chiesta fino alla precisazione delle conclusioni, ma non il dies a quo. • Bisogna distinguere tra il termine per la proposizione dell’istanza e quello per la pronuncia dell’ordinanza.

6. Oggetto della non contestazione • È controverso se il legislatore abbia inteso riferirsi al diritto di credito alla prestazione oppure ai fatti costitutivi di quel diritto. • Chi ritiene che oggetto della non contestazione sia il diritto di credito, ravvisa a fondamento dell’ordinanza un implicito accordo negoziale o quantomeno un tacito riconoscimento della domanda. • Chi invece ritiene che oggetto della non contestazione siano i fatti allegati dalla parte a fondamento della sua pretesa riconosce al g.i. la possibilità di una verifica in iure.

7. Potere del giudice • Al verificarsi dei presupposti individuati nell’art. 186 bis, istanza di parte e non contestazione, la pronuncia dell’ordinanza non è automatica, permane in capo al giudice un margine di discrezionalità.

8. Discrezionalità del giudice • Proprio la discrezionalità del giudice a concedere l’ordinanza anche a fronte dei presupposti previsti ai sensi dell’art. 186 bis rende preferibile l’opinione di chi ritiene che la non contestazione riguardi i fatti anziché il diritto.

9. Non contestazione • Può emergere solamente dal comportamento difensivo della parte debitrice che si è costituita in giudizio. • L’ordinanza non può essere pronunciata contro la parte debitrice rimasta contumace. • La dottrina si divide sul modo di intendere la non contestazione. Secondo alcuni autori occorre un’ammissione esplicita (o implicita) dei fatti costitutivi allegati dall’istante. Deve trattarsi di un comportamento inequivoco. • Secondo altri basta il silenzio o la contestazione generica.

10. Efficacia • L’ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia anche in caso di estinzione del processo. • Essa non contiene un accertamento giurisdizionale idoneo al giudicato. • È sempre modificabile e revocabile sia dal g.i. che l’ha pronunciata, sia con la sentenza di merito che definisce il giudizio.

11. Revoca e modifica • Esalta la natura anticipatoria e provvisoria dell’ordinanza. • Finché dura il processo il g.i. può revocare o modificare anche d’ufficio l’ordinanza. C’è però chi ritiene necessaria l’istanza di parte. • La revocabilità o modificabilità dipende da nuove risultanze istruttorie (ammissibile sol se si ritiene che l’ordinanza possa essere pronunciata anche all’udienza con cui si apre la trattazione); da nuovi fatti emersi nel giudizio …

12. Regime di stabilità • Ultrattività in caso si estinzione del processo. • Tre sono le soluzioni prospettate: • 1) l’ordinanza mantiene la sua efficacia esecutiva, ma non è idonea al giudicato, non fa stato circa la sussistenza del credito, non preclude al debitore una successiva azione (di accertamento negativo del credito); • 2) il provvedimento anticipatorio, non essendo più modificabile né revocabile, diviene immutabile al pari di una sentenza passata in giudicato, impedendo di rimettere in discussione l’esistenza del credito; • 3) l’ordinanza non acquista forza di giudicato, ma impedisce al debitore di opporsi all’esecuzione forzata del provvedimento, consentendogli di agire (dopo il pagamento) con la ripetizione dell’indebito.

13. Soluzione preferibile • Stante l’assoluta inimpugnabilità dell’ordinanza la soluzione preferibile sembra essere la prima. • Si tratta però probabilmente di un problema che ha una dimensione essenzialmente teorica.

14. Modifica apportata dalla l. n. 263 del 2005 al 1° comma dell’art. 186 bis • È stato chiarito che se l’istanza è proposta fuori dall’udienza, il giudice dispone la comparizione delle parti, fissando un termine per la notificazione dell’istanza. • Con questo il legislatore ha inteso chiarire, in ossequio al principio del contraddittorio, che la pronuncia dell’ordinanza deve sempre essere preceduta da una discussione sul punto. Pertanto se il giudice pronunciasse “a sorpresa” il provvedimento anticipatorio, l’ordinanza di condanna sarebbe invalida. Quale il rimedio?

15. Esempi • L’attore chiede il pagamento di una fattura. Il convenuto si costituisce e dichiara di dovere solo una parte della somma richiesta. • Supponiamo invece che il convenuto neghi di dover pagare ed eccepisca in via subordinata di dovere una somma inferiore a quella richiesta.