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Seminario de políticas públicas inclusivas. La jurisprudencia constitucional colombiana en materia de aplicación de autonomía jurisdiccional indígena. Plan de trabajo. Introducción. Telón de fondo – cuatro casos como telón de fondo.

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Seminario de políticas públicas inclusivas.

La jurisprudencia constitucional colombiana en materia de aplicación de autonomía jurisdiccional indígena.

Plan de trabajo

  • Introducción.
  • Telón de fondo – cuatro casos como telón de fondo.
  • Presupuestos normativos del orden jurídico colombiano y una propuesta en materia de incidencia del juez y las comunidades en la implementación de políticas públicas sobre autonomía indígena.
  • Jurisprudencia constitucional en determinados escenarios.
  • 3.1. La diversidad como principio constitucional y como criterio de interpretación. El principio de culpabilidad, la inimputabilidad por diversidad cultural y el fuero indígena.
  • 3.2. Sanciones.
  • 3.3. Límites – sistematización de jurisprudencia en la sentencia arhuacos vs. Ipuc/ actualización y ámbitos autonómicos en sentencia de chenche buenos aires (T-514 de 2009).
  • 3.4. Principales aspectos de la coordinación inter jurisdiccional y el caso de abuso sexual contra menor de edad en el resguardo de Túquerres
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Seminario de políticas públicas inclusivas.

La jurisprudencia constitucional colombiana en materia de aplicación de autonomía jurisdiccional indígena.

Telón de fondo. Cuatro casos de análisis.

  • La aplicación de la pena de fuete contra comunero que acusó al alcalde municipal de Jambaló (Fuete en Jambaló). T-523/1997.
  • El conflicto entre indígenas arhuacos. Evangélicos y tradicionales en la comunidad arhuaca. SU-510/1998.
  • El reparto de recursos en chenche buenos aires. T-514/09
  • Investigación por acceso carnal contra menor de edad en el resguardo de Túquerres. T-617/10.
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Seminario de políticas públicas inclusivas.

La jurisprudencia constitucional colombiana en materia de aplicación de autonomía jurisdiccional indígena.

Telón de fondo. Cuatro casos de análisis.

1.1. Fuete en Jambaló: en la sentencia T-523 de 1997. En el caso mencionado, la Corte Constitucional debió determinar si el resguardo indígena de Jambaló(etnia paez/nasa) vulneró el debido proceso y amenazó la integridad física de un comunero, al procesarlo por haber acusado al alcalde municipal ante la guerrilla del ELN y, de esa forma, incidir en el posterior asesinato de este a manos del grupo armado recién mencionado. El accionante argumentaba (i) violación al debido proceso por no haber contado con un abogado defensor durante el procedimiento interno; (ii) violación a la prohibición de torturas o penas crueles, inhumanas o degradantes por la aplicación de la sanción de “fuete”; (iii) desconocimiento del principio de legalidad por juzgarlo por una conducta que no se encontraba “tipificada” en el resguardo. Además, el demandante alegó ante el juez constitucional, no sostener vínculo alguno con la comunidad indígena accionada.

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La jurisprudencia constitucional colombiana en materia de aplicación de autonomía jurisdiccional indígena.

Telón de fondo. Cuatro casos de análisis.

1.1. Fuete en Jambaló: en la sentencia T-523 de 1997. En el caso mencionado, la Corte Constitucional debió determinar si el resguardo indígena de Jambaló(etnia paez/nasa) vulneró el debido proceso y amenazó la integridad física de un comunero, al procesarlo por haber acusado al alcalde municipal ante la guerrilla del ELN y, de esa forma, incidir en el posterior asesinato de este a manos del grupo armado recién mencionado. El accionante argumentaba (i) violación al debido proceso por no haber contado con un abogado defensor durante el procedimiento interno; (ii) violación a la prohibición de torturas o penas crueles, inhumanas o degradantes por la aplicación de la sanción de “fuete”; (iii) desconocimiento del principio de legalidad por juzgarlo por una conducta que no se encontraba “tipificada” en el resguardo. Además, el demandante alegó ante el juez constitucional, no sostener vínculo alguno con la comunidad indígena accionada.

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La jurisprudencia constitucional colombiana en materia de aplicación de autonomía jurisdiccional indígena.

Telón de fondo. Cuatro casos de análisis.

1.1. Fuete en Jambaló: en la sentencia T-523 de 1997. En el caso mencionado, la Corte Constitucional debió determinar si el resguardo indígena de Jambaló(etnia paez/nasa) vulneró el debido proceso y amenazó la integridad física de un comunero, al procesarlo por haber acusado al alcalde municipal ante la guerrilla del ELN y, de esa forma, incidir en el posterior asesinato de este a manos del grupo armado recién mencionado. El accionante argumentaba (i) violación al debido proceso por no haber contado con un abogado defensor durante el procedimiento interno; (ii) violación a la prohibición de torturas o penas crueles, inhumanas o degradantes por la aplicación de la sanción de “fuete”; (iii) desconocimiento del principio de legalidad por juzgarlo por una conducta que no se encontraba “tipificada” en el resguardo. Además, el demandante alegó ante el juez constitucional, no sostener vínculo alguno con la comunidad indígena accionada.

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Telón de fondo. Cuatro casos de análisis.

1.2. (Caso de la comunidad arhuaca o ika contra la Ipuc). En la sentencia SU-510 de 1998 la Corte conoció un conflicto entre la autonomía política, religiosa y jurídica de la comunidad indígena arhuaca (Sierra Nevada de Santa Marta) y el derecho individual de determinados miembros de la comunidad que decidieron adherir el culto apostólico de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia.

El conflicto tuvo sus raíces en la llegada de una predicadora del citado culto apostólico a la comunidad a finales de la década de 1950 y la adhesión voluntaria de diversos miembros de la comunidad en esa época; sin embargo, su dimensión sólo llegó a evidenciarse hacia el año 1998, debido a que, de acuerdo con los miembros de la comunidad adeptos a la Ipuc, las autoridades de la comunidad indígena, es decir, los mamos, comenzaron a imponerles sanciones menores y darles un trato discriminatorio. Además, alegaron que la orden de no permitir la entrada del pastor de la Ipuc (no indígena) y la prohibición de abrir un templo para el culto en el territorio de la comunidad implicaba una intervención ilegítima a su derecho individual a la libertad religiosa.

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1.3. (Chenche buenos aires). En el año 2008 un indígena miembro de la comunidad de chenche, buenos aires, etnia coyaimanatagaima, ubicada al sur del departamento del Tolima, interpuso acción de tutela, argumentando la violación a sus derechos fundamentales a la identidad y diversidad étnica y cultural, y al debido proceso, debido a la decisión de la comunidad de excluir a su familia de los beneficios del sistema general de participaciones. Es decir, de los recursos que los resguardos perciben del nivel central para el desarrollo de programas sociales, culturales o de cualquier otro tipo.

El demandante fue excluido de esos beneficios en una decisión adoptada por la Asamblea General del Resguardo, debido a que, desde hacía quince años, no habitaba en el territorio colectivo sino que tenía su residencia en la capital de la república, en donde se radicó por razones laborales. El peticionario alegaba que hacía parte del censo de la comunidad y que existía un mecanismo de “representación” de los comuneros ausentes, adoptado también en el seno de la Asamblea General, para que los recursos fueran percibidos por otros indígenas residentes en el resguardo (generalmente, sus padres).

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La jurisprudencia constitucional colombiana en materia de aplicación de autonomía jurisdiccional indígena.

Telón de fondo. Cuatro casos de análisis.

1.3. (Chenche buenos aires). En el año 2008 un indígena miembro de la comunidad de chenche, buenos aires, etnia coyaimanatagaima, ubicada al sur del departamento del Tolima, interpuso acción de tutela, argumentando la violación a sus derechos fundamentales a la identidad y diversidad étnica y cultural, y al debido proceso, debido a la decisión de la comunidad de excluir a su familia de los beneficios del sistema general de participaciones. Es decir, de los recursos que los resguardos perciben del nivel central para el desarrollo de programas sociales, culturales o de cualquier otro tipo.

El demandante fue excluido de esos beneficios en una decisión adoptada por la Asamblea General del Resguardo, debido a que, desde hacía quince años, no habitaba en el territorio colectivo sino que tenía su residencia en la capital de la república, en donde se radicó por razones laborales. El peticionario alegaba que hacía parte del censo de la comunidad y que existía un mecanismo de “representación” de los comuneros ausentes, adoptado también en el seno de la Asamblea General, para que los recursos fueran percibidos por otros indígenas residentes en el resguardo (generalmente, sus padres).

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Telón de fondo. Cuatro casos de análisis.

1.4. (Caso Túquerres). En el año 2009 se presentaron en el resguardo de Túquerres (Nariño, sur del país) hechos relacionados con un presunto acceso carnal violento cometido contra una menor de edad. La investigación y juzgamiento del caso suscitó un conflicto positivo de competencias entre la jurisdicción especial indígena (autoridades del resguardo de Túquerres) y el sistema judicial nacional (FGN). (Las autoridades de los dos sistemas jurídicos se consideraban competentes para conocer del asunto).

El conflicto fue resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura. Esa Corporación consideró (en primera y segunda instancia) que, si bien los elementos esenciales para el ejercicio de la jurisdicción se daban en el caso concreto, pues se trataba de hechos ocurridos en el resguardo, y tanto el presunto agresor como la víctima eran miembros de la comunidad, por estar de por medio el interés superior del menor, el caso debía ser asumido por el sistema judicial nacional, en virtud del principio de prevalencia de los derechos del menor. La decisión suscitó la presentación de una tutela por parte de las autoridades del cabildo, reclamando su derecho a ejercer la autonomía jurisdiccional y señalando que la comunidad también estaba en capacidad de proteger los derechos de los menores de edad.

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La jurisprudencia constitucional colombiana en materia de aplicación de autonomía jurisdiccional indígena.

2. Antecedentes normativos relevantes.

  • 2.1. Los derechos de los pueblos indígenas en el orden jurídico colombiano.
  • 2.2. La “normatividad” de la Constitución Política y la apertura del sistema de fuentes.
  • 2.3. Breves notas sobre derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional.
  • 2.4. Derechos y garantías en la jurisprudencia constitucional y la participación del juez y la sociedad en la configuración de garantías. (Propuesta y ejemplos).
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La jurisprudencia constitucional colombiana en materia de aplicación de autonomía jurisdiccional indígena.

2. Antecedentes normativos relevantes.

  • 2.1. Los derechos de los pueblos indígenas en el orden jurídico colombiano.
  • 2.2. La “normatividad” de la Constitución Política y la apertura del sistema de fuentes.
  • 2.3. Breves notas sobre derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional.
  • 2.4. Derechos y garantías en la jurisprudencia constitucional y la participación del juez y la sociedad en la configuración de garantías. (Propuesta y ejemplos).
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La jurisprudencia constitucional colombiana en materia de aplicación de autonomía jurisdiccional indígena.

2. Antecedentes normativos relevantes.

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2. Antecedentes normativos relevantes.

  • La Constitución concebida como norma jurídica material:
  • Una amplia carta de derechos que condicionan las actuaciones de todas las autoridades; los principios constitucionales concebidos como normas jurídicas con eficacia directa y control jurisdiccional.
  • 2. Pérdida de fuerza del elemento de unidad nacional: la Constitución Nacional de 1886 consideró la unidad y centralización como elementos necesarios para evitar la disolución del territorio, en la lucha centralismo – federalismo que caracterizó el constitucionalismo en Colombia en el siglo XIX.
  • - La constitución de 1991 aumenta la descentralización en el ejercicio de las funciones estatales; consagra la autonomía territorial, y otras autonomías (v.gr. universidades, CNTV)-
  • 3. El estado social de derecho: la adopción de la fórmula del estado social de derecho permite la inclusión del principio de igualdad material en la Carta Política y permite la inclusión del principio de solidaridad social como fundamental; de esa forma entran en la escena constitucional las minorías, grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta como beneficiarios prioritarios de la actuación estatal

Un aspecto relevante: la falta de desarrollo legislativo, y el carácter normativo de la Constitución Política, han dotado a la jurisprudencia, especialmente la constitucional, de gran importancia para la determinación de la relación entre Estado y pueblos aborígenes.

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2. Fragmentación del sistema de fuentes.

El reconocimiento de órdenes jurídicos plurales en Colombia, supone una fragmentación del sistema de fuentes, en dos órdenes: desde afuera, por la importancia del DIDH en la protección de los pueblos originarios; desde adentro, por la existencia misma de los sistemas de derecho propio (derecho mayor, ley de origen, usos y costumbres) de los pueblos indígenas. El primer aspecto, se ha manejado en Colombia, bajo el concepto de Bloque de Constitucionalidad; el segundo, ha sido objeto de desarrollo constante por parte de la jurisprudencia constitucional, y de las consideraciones ulteriores de esta ponencia.

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Aspectos centrales del Convenio 169 de 1989.

A) DEL ASIMILACIONISMO A LA AUTONOMÍA Y LA DIFERENCIA.

B) TERRITORIO Y AUTONOMÍA COMO ELEMENTOS TRANSVERSALES EN MATERIA DE DERECHOS INDÍGENAS.

C) EL AUTORRECONOCIMIENTO COMO ASPECTO DEFINITORIO DE LA CONDICIÓN ÉTNICA.

D) El RECONOCIMIENTO DE DERECHOS HUMANOS EN CABEZA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS.

(Entre otras sentencias, sobre la importancia del Convenio 169 de la OIT en el caso colombiano, ver C-030/08, T-704/06, SU-383/03).

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La jurisprudencia constitucional colombiana en materia de aplicación de autonomía jurisdiccional indígena.

3. Jurisprudencia constitucional en escenarios específicos.

  • La diversidad.
  • 2. Los castigos o sanciones.
  • 3. Los límites a la autonomía. (arhuacos vs ipuc y reparto de recursos en chenche.
  • 4. El debido proceso.
  • 5. La coordinación inter jurisdiccional.
  • 6. Una mirada al Tribunal Superior Indígena del Tolima.
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3. Jurisprudencia constitucional en escenarios específicos.

  • 3.1. La diversidad.
  • Conflicto en la sierra entre arhuacos tradicionales y evangélicos. (SU-510/98) La diversidad define el conflicto, pues es la conjunción del poder religioso, político y jurídico en el mamo, lo que hace que las prácticas.
  • - Fuete en Jambaló (T-523/1997): la diversidad fue indispensable para determinar si el fuete constituye o no tortura; el significado simbólico y ritual del fuete, identificado con el rayo que restaura el equilibrio y purifica al individuo logrando armonía en la comunidad y la resocialización del individuo.
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3. Jurisprudencia constitucional en escenarios específicos.

  • 3.1. La diversidad.
  • Inimputabilidad por diversidad cultural, principio de culpabilidad y fuero indígena. (T-496/06, C-370/02). La ley penal previó la causal de inimputabilidad mencionada. La Corte la “convirtió” en el deber del juez de evaluar la diversidad al momento de determinar la culpabilidad del individuo y consideró que, si la diversidad condicionó la comisión de un hecho punible se da lugar a un fuero especial para el individuo.
  • El caso del conductor del resguardo Laguna de Siberia (T-007/09) . La Corte indicó que la ley laboral no es límite para la jurisdicción especial indígena. El asunto no giraba alrededor de un contrato de trabajo sino de las obligaciones sociales de los iembros de la comunidad.
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3. Jurisprudencia constitucional en escenarios específicos.

  • 3.2. Castigos.
  • - El fuete. Además de las consideraciones sobre diversidad cultural ya señaladas, la Corte implementó un test de intensidad de la sanción para determinar si constituiría un trato cruel, inhumano o degradante. (T-523/97).
  • La expulsión del resguardo. La Corte interpretó la sanción a la luz de la construcción del concepto de “destierro” desde el DIDH. Por ello, estimó legítima la imposición de esa pena, limitando la configuración del destierro a la expulsión de un territorio nacional. (T-254/94).
  • La confiscación. Consideró la Corte que la pena no podría ser aplicada por la grave afectación al mínimo vital y a los derechos de la familia del afectado. (T-254/94).
  • - El cepo. La Corte aceptó su imposición dado su importante efecto “preventivo”. La pena, de corta duración es, sin embargo, disuasiva para los demás miembros de la comunidad. (T-349/96).
  • Estas sentencias fueron esenciales para la definición de límites a la autonomía indígena.
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3. Jurisprudencia constitucional en escenarios específicos.

  • 3.3.Límites.
  • SU-510 de 1998. (Conflicto entre arhuacos tradicionales y arhuacos evangélicos).
  • Tres principios: maximización de la autonomía, mayor autonomía para asuntos internos, a mayor conservación mayor autonomía.
  • Tres reglas: existe un núcleo duro de derechos humanos intangibles; los derechos fundamentales son un mínimo de convivencia; solo puede limitarse la autonomía por un valor de mayor importancia.
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3. Jurisprudencia constitucional en escenarios específicos.

  • 3.3.Límites.
  • b. Reparto de recursos en chenche buenos aires (T-514 de 2009).
  • Precisión de los criterios sobre límites y diferenciación entre ámbitos autonómicos.
  • “A mayor conservación mayor autonomía. Fue re interpretado como “a mayor conservación mayor necesidad de ‘traducción del derecho indígena’”, mandato interpretativo dirigido al juez.
  • En relación con límites, se expresó que, más allá del “núcleo duro” de derechos humanos, los demás derechos fundamentales solo imponen límites en casos concretos, lo que se resuelve en un ejercicio de ponderación, en el que los derechos de los pueblos indígenas ingresan con un “plus” por el principio de “maximización de la autonomía”.
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3. Jurisprudencia constitucional en escenarios específicos.

  • 3.4. Debido proceso.
  • - Fundamento. Tratados de derechos humanos y art. 246 CP, en tanto sujeta el ejercicio de la jurisdicción a la existencia de usos y costumbres, lo que implica la aplicación del principio de legalidad.
  • Previsibilidad como principio de legalidad; no se exige la existencia de una texto normativo previo. Ello debido a la oralidad y especialmente, al hecho de que solo de forma reciente pueden conocer casos así que no pueden tener precedentes en todos los temas. (T-523/97, T-552/03).
  • Derecho de defensa – se ejerce en el marco de los usos y costumbres; se admite, por ejemplo, defensa por parte de la familia y defensa por un miembro de la comunidad. (T-523/97, T-549/07).
  • Segunda instancia. También depende de los usos de la comunidad. El caso más interesante es el Tribunal Superior Indígena del Tolima (T-514/09).
  • Los derechos de las víctimas hacen parte del contenido protegido del debido proceso y suponen límites para la jurisdicción especial indígena.
  • Otros: responsabilidad individual (T-254/94), responsabilidad del acto, (T-811/04), proporcionalidad de la pena (T-349/96) son límites a la JEI.
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3. Jurisprudencia constitucional en escenarios específicos.

3.5. Coordinación interjurisdiccional. La sentencia T-617/10 actualiza y sistematiza todas las subreglas constitucionales y criterios de interpretación. En términos generales, cuatro elementos definen la competencia de la jurisdicción especial indígena:

Elemento personal. (T-728/02; Chenche – T-514/09): condición étnica del sujeto. La Corte utiliza diversos factores para determinarla, pero da especial importancia al auto reconocimiento y al reconocimiento de la comunidad.

Elemento territorial. La autonomía se ejerce en el ámbito territorial de cada comunidad. El concepto de ámbito es cultural, por lo que puede trascender a las fronteras físicas del lugar. (T-1238/04).

Elemento objetivo. Hace referencia a la naturaleza o connotación cultural del asunto estudiado. (T-617/10).

Elemento institucional. Las autoridades indígenas deben estar en capacidad (física) de aplicar sus usos y costumbres, y de hacer cumplir sus decisiones (T-552/03).

[Se remite al anexo de la sentencia T-617/10].

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4. El Tribunal Superior Indígena del Tolima. Una iniciativa de derecho propio.

El TSIT constituye un interesante ejemplo de las autoridades indígenas por el diseño de medidas que fortalezcan su autonomía jurisdiccional. Parte de un diagnóstico de un conjunto de cabildos del Tolima que resulta interesante pues plantea asuntos que, en lo conocido por la jurisprudencia constitucional, podrían afectar a todas las comunidades indígena.

Debilidades en la aplicación de justicia en los cabildos reunidos en el CRIT (Tollima):

(i) El desconocimiento de la JEI por parte de los administradores y auxiliares de la justicia del sistema judicial nacional; (ii) La concepción errónea de la JEI como una jurisdicción de carácter exclusivamente penal; (iii) la diferencia de concepciones entre la cultura occidental y la cultura indígena en torno al concepto del debido proceso, especialmente en relación con el principio de doble instancia; (iv) la falta de compromiso de las autoridades indígenas en la aplicación de su jurisdicción, la desorganización de algunas comunidades, y el irrespeto de los miembros de dichas comunidades hacia sus autoridades, como causas de impunidad; (v) la pérdida de valores, normas y procedimientos tradicionales de las comunidades indígenas; (vi) la falta de claridad, desde el punto de vista occidental, sobre el fin de la pena (castigos) de la jurisdicción indígena; (vii) la impunidad derivada de relaciones de amiguismo, compadrazgo y familiariedad entre autoridades indígenas y los miembros de la comunidad que son juzgados; (viii) la progresiva occidentalización del derecho indígena.

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4. El Tribunal Superior Indígena del Tolima. Una iniciativa de derecho propio.

Consideraciones de la Corte sobre la iniciativa: el Tribunal (…) es una autoridad instaurada por una asociación de cabildos del Tolima con amplia representatividad entre las comunidades de la región. En consecuencia, sus decisiones deben ser respetadas por los órganos del sistema judicial nacional, pues es una manifestación de la autonomía de los cabildos del CRIT. || b. La existencia de una instancia interna de revisión de las decisiones de las autoridades indígenas puede implicar una disminución en el margen de acción de las autoridades judiciales del sistema judicial nacional y, por esa vía, una expansión del ámbito autonómico de la jurisdicción especial indígena. || Tanto el Tribunal superior indígena del Tolima, como cualquier órgano de revisión interno de las decisiones de las autoridades indígenas que ejercen funciones jurisdiccionales puede ser una solución potencial al problema de intervención necesaria del juez constitucional en asuntos de las comunidades. || c. A pesar de lo expuesto, una iniciativa como esta no puede ser impuesta o transplantada a otras comunidades indígenas. Las comunidades y cabildos reunidos en el Crit tomaron autónomamente la decisión de crear el Tribunal superior indígena del Tolima. Otras comunidades pueden, con pleno apego a la Constitución Política, adoptar decisiones similares; diseñar otros órganos de revisión interna; o mantener intactas sus “formas [jurídicas] tradicionales”.

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Conclusiones.

1. El reto que se plantea este seminario es el de construir propuestas para el diseño e implementación de una política pública inclusiva. Sin embargo, la pretensión de establecer una política pública integral en la materia se enfrenta a la diversidad que presentan los sistemas jurídicos indígenas. Por diversas razones, las iniciativas legislativas destinadas al establecimiento de una ley de coordinación inter jurisdiccional no han tenido éxito en el Congreso de la República. De acuerdo con consulta realizada por el Consejo Superior de la Judicatura con apoyo de la Comisión Andina de Juristas, gran parte de las comunidades indígenas no están de acuerdo con la expedición de una ley de coordinación inter jurisdiccional, precisamente por el temor de que ello implique una homogenización de los sistemas jurídicos indígenas. En ese marco, las condiciones y parámetros que enmarcan la coordinación inter jurisdiccional han sido establecidos, todos, por vía jurisprudencial.

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Conclusiones.

2. Sin embargo, esa jurisprudencia ha alcanzado un alto grado de legitimidad entre operadores jurídicos y comunidades indígenas. Esa situación demuestra cómo una debilidad, consistente en la falta de desarrollo legislativo, se convierte en una oportunidad para el desarrollo de garantías por parte del juez y amplía el margen de acción de las comunidades indígenas, dada su facultad de configurar el derecho.

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Conclusiones.

 3. En el escenario colombiano es importante tomar en cuenta que (i) la “normatividad” de la Carta Política tiene como consecuencia que la justicia propia puede aplicarse aún en ausencia de la ley de coordinación, con un mayor margen de acción crítica y de creación de derecho por parte de los jueces y las propias comunidades. (ii) En la aplicación del derecho propio se discute la eficacia simultánea de diversos principios constitucionales. Se aplica, de manera directa, el debido proceso, la autonomía o las autonomías indígenas y los derechos de las víctimas, lo que hace imprescindible el ajuste de las políticas públicas con el amplio conjunto de parámetros ya establecidos por la Corte Constitucional. (iii) las comunidades tienen un margen de creación del derecho que puede ser instrumentalizado para la creación de las garantías adecuadas para el ejercicio de su(s) autonomía(s).

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Conclusiones.

 3. En el escenario colombiano es importante tomar en cuenta que (i) la “normatividad” de la Carta Política tiene como consecuencia que la justicia propia puede aplicarse aún en ausencia de la ley de coordinación, con un mayor margen de acción crítica y de creación de derecho por parte de los jueces y las propias comunidades. (ii) En la aplicación del derecho propio se discute la eficacia simultánea de diversos principios constitucionales. Se aplica, de manera directa, el debido proceso, la autonomía o las autonomías indígenas y los derechos de las víctimas, lo que hace imprescindible el ajuste de las políticas públicas con el amplio conjunto de parámetros ya establecidos por la Corte Constitucional. (iii) las comunidades tienen un margen de creación del derecho que puede ser instrumentalizado para la creación de las garantías adecuadas para el ejercicio de su(s) autonomía(s).

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Conclusiones.

4- Aspectos ya conocidos por la jurisprudencia dejan enseñanzas en diversas materias. El criterio de diversidad que debe informar toda política pública en relación con el acceso y ejercicio del derecho propio, lo que se logra mediante el diálogo inter cultural y diálogo inter disciplinario; condiciona el concepto de culpabilidad, se integra a la definición del contenido o ámbito protegido del derecho al debido proceso y al análisis de las medidas de reparación para las víctimas; finalmente, una política pública con componente diferencial debería tomar en cuenta los fines de las penas y la imposibilidad de imponer límites previos al contenido del derecho propio de cada comunidad.

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La jurisprudencia constitucional colombiana en materia de aplicación de autonomía jurisdiccional indígena.

Conclusiones.

5. La protección de las tierras y territorios comunales es un presupuesto para el ejercicio de la jurisdicción especial indígena. En el territorio se ejerce la autonomía y se desenvuelve la cultura de la comunidad. Es entonces imprescindible la articulación de las políticas sobre preservación del territorio y ejercicio de la jurisdicción especial indígena. La institucionalidad de la comunidad, representada en la posibilidad fáctica de aplicar el derecho propio es también un elemento que debe fortalecerse para que el ejercicio de la jurisdicción especial no derive en lesiones para los derechos de las víctimas. Un ejemplo de ello lo constituye la guardia indígena implementada por algunas comunidades en Colombia, y la posibilidad de establecer vías de cooperación para que, frente a las conductas más graves, los pueblos indígenas puedan valerse de la institucionalidad estatal al imponer castigos.

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Conclusiones.

6. En materia de límites, la jurisprudencia constitucional puede simplificarse mediante la fórmula: núcleo duro intangible interpretado en clave cultural; ponderación frente a otros derechos constitucionales; y prevalencia en principio para la comunidad por el principio de maximización de la autonomía. Como cada medida que integre una política pública puede interpretarse como el resultado de una nueva (o previa) ponderación efectuada por los órganos políticos, es muy importante la incorporación de las reglas ya sistematizadas por la jurisprudencia constitucional en la composición de esas políticas.

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La jurisprudencia constitucional colombiana en materia de aplicación de autonomía jurisdiccional indígena.

Conclusiones.

7. La actuación de las altas cortes en Colombia al dirimir conflictos de competencia ha mostrado: las dificultades que supone la definición de la identidad indígena en estados con alto grado de interacción entre los distintos grupos humanos que los componen; la concepción del territorio como ámbito cultural, su relación con la autoridad y la presencia efectiva de la comunidad y la posibilidad excepcional de concebirlo de forma “expansiva”; la importancia de evaluar la naturaleza del asunto. Es decir, si se puede llevar al marco cultural de la comunidad de manera exclusiva; si no posee esa connotación cultural y entonces interesa únicamente a la justicia ordinaria; y la importancia del factor de coerción en las comunidades indígenas.