Soluzioni alternative della crisi: aggregazioni, trasformazioni, fusioni e scissioni

1. Soluzioni alternative della crisi: aggregazioni, trasformazioni, fusioni e scissioni Prof. Maurizio Cavanna Torino, 8 settembre 2009 Seminari universitari di alta formazione per revisori di cooperative 2009 Istituto Luzzatti – Università di Torino

2. Il concordato preventivo È uno strumento accordato al debitore per evitare la procedura fallimentare Più precisamente, si tratta di un accordo tra debitore e creditori circa le modalità con le quali dovranno essere estinte tutte le obbligazioni

3. Presupposti soggettivi del concordato • Deve trattarsi di un imprenditore commerciale (non agricolo né sotto le soglie di fallibilità dell’art. 1 l. f.) • Deve versare in stato di crisi o in stato di insolvenza

4. Segue – Presupposti soggettivi • Insolvenza = incapacità di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni (giustifica l’inizio della procedura fallimentare) • Crisi = temporanea situazione di difficoltà ad adempiere – il concordato consente di avviare il risanamento aziendale prima della vera e propria insolvenza

5. Presupposti oggettivi • L’imprenditore deve proporre ai creditori un piano di risanamento “certificato” che preveda, alternativamente: • la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori (in qualsiasi forma) • la cessione delle attività delle imprese interessate dal concordato ad un assuntore

6. Le classi di creditori • I creditori possono essere divisi in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei • si possono prevedere trattamenti differenziati per creditori appartenenti a classi diverse (senza però alterare l’ordine dei diritti di prelazione)

7. Segue – La misura del pagamento dei creditori In passato, era necessario il pagamento integrale dei creditori privilegiati nonché una percentuale minima da offrire ai chirografari Ora, invece, è ammessa anche la soddisfazione NON INTEGRALE dei creditori privilegiati

8. Ammissione alla procedura La domanda di concordato va presentata al Tribunale del luogo ove ha sede l’impresa • Il Tribunale, se ritiene non sussistano i presupposti di legge, dichiara inammissibile la proposta con decreto non soggetto a reclamo e accerta se sussistano i presupposti del fallimento • Se il Tribunale accoglie l’istanza, ammette l’imprenditore al concordato, nominando: • IL GIUDICE DELEGATO • IL COMMISSARIO GIUDIZIALE

9. Effetti • L’imprenditore continua nell’esercizio dell’impresa (ma: autorizzazione giudiziale per gli atti di straordinaria amministrazione) • Mantiene il possesso dei suoi beni • … ma la sua attività va assoggettata al controllo del commissario giudiziale

10. Approvazione dell’adunanza dei creditori e omologa del tribunale La proposta di concordato preventivo è sottoposta alla adunanza dei creditori (voto a maggioranza, anche di classi) • RIFIUTO di A.C.: vincola il Tribunale, che però non dichiara immediatamente il fallimento, ma ne dovrà verificare i presupposti • APPROVAZIONE di A.C.: apre il GIUDIZIO DI OMOLOGAZIONE (spetta al Tribunale, ha carattere formale, con sentenza)

11. Annullamento e risoluzione In caso di inadempimento di non scarsa importanza delle obbligazioni assunte nel concordato, questo può essere RISOLTO Se viene scoperta un’esagerazione dolosa del passivo o una sottrazione o dissimulazione dell’attivo, il concordato può essere ANNULLATO Alla risoluzione o all’annullamento PUÒCONSEGUIRE la dichiarazione di FALLIMENTO (ad istanza).

12. Gli accordi di ristrutturazione • Sono regolati dall’art. 182 bis l.f., introdotto con la recente riforma delle procedure concorsuali • Sono ACCORDI STRAGIUDIZIALI che tendono a velocizzare il risanamento dell’esposizione debitoria

13. Accordi stragiudiziali • Tali accordi coinvolgono il debitore e una parte dei creditori • … e devono trovare riscontro in una relazione predisposta da un esperto

14. Presupposti: soggettivo e oggettivo • Può chiedere di accedere ai suddetti accordi un imprenditore, iscritto al R.I. • … che si trova in stato di crisi (o, a maggior ragione, in stato di insolvenza)

15. L’adesione dei creditori Vero pilastro su cui poggia l’istituto: • Il debitore deve conseguire l’assenso del 60% dei creditori (la soglia va riferita all’ammontare dei crediti) • Il creditore deve pagare immediatamente tutti i creditori estranei (è un contratto di diritto privato)

16. Il contenuto dell’accordo Individuazione delle modalità con cui si intende far luogo alla ristrutturazione dell’esposizione debitoria, prevenendo o superando lo stato di insolvenza

17. Segue – Il contenuto dell’accordo In concreto: • dilazioni di pagamento • rinunzie totali o parziali a interessi (o addirittura a una parte del capitale) • emissione di titoli di debito o conversione dei debiti in partecipazioni al capitale • conferma delle linee di credito delle banche, che si assicurano forme di controllo interno N.B.: non è richiesto il rispetto della par condicio creditorum

18. Profili procedurali • L’accordo deve essere depositato presso la cancelleria del Tribunale con la relazione del professionista • L’accordo è pubblicato presso il registro delle imprese • Dopo la pubblicazione i creditori e ogni interessato possono farvi opposizione entro 30 gg.

19. Segue – Profili procedurali • Decise le opposizioni, il Tribunale in camera di consiglio • o procede all’omologazione • o rigetta la domanda • o la dichiara inammissibile

20. Effetti dell’accordo a) Esenzione da revocatoria di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo medesimo (dalla pubblicazione dell’accordo nel R.I.); dubbia loro prededucibilità in caso di successivo fallimento

21. Segue – Effetti dell’accordo b) A partire dalle pubblicazione in R.I. dell’accordo e per 60 gg., i creditori per causa e titolo anteriore non possono iniziare o continuare azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore (ma quale tutela nella fase delle trattative?)

22. LA FUSIONE La fusione è la unificazione di due o più società in una sola. Può essere: • Per incorporazione (ipotesi più frequente nella prassi) • Con la costituzione di una nuova società, che si sostituisce alle altre da lei assorbite

23. La c.d. fusione eterogenea • La fusione può anche comportare una trasformazione quando coinvolge società tra loro disomogenee – ES.: una s.n.c. incorporata in una s.p.a. sottintende una trasformazione della società di persone in società di capitali (si applicano anche le norme della trasformazione) • Si parla di fusione eterogenea, se l’operazione coinvolge un ente diverso dalle società

24. Fusione economica e giuridica: la natura della fusione • Si ritiene che la fusione integri una modifica (formale e organizzativa) delle società coinvolte, non già un evento estintivo – costitutivo • La tesi è stata recentemente avallata dalle Sezioni Unite della Cassazione nel 2006

25. (Segue) • Seguire la tesi della fusione come evento modificativo non significa disconoscere che la fusione possa comportare effetti estintivi • Il punto è che tale estinzione si verifica senza soluzione di continuità, come una riorganizzazione (giuridica ed economica) dell’impresa

26. Il procedimento di fusione:1) il progetto • Gli amministratori delle società coinvolte debbono redigere il progetto di fusione, sulla base delle intese tra loro intercorse • Il progetto fissa le condizioni e le modalità a cui la fusione deve avvenire • La fusione è poi decisa dai soci, che approvano tale progetto

27. Il contenuto del progetto di fusione 1) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione 2) l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione 3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l’eventuale conguaglio in danaro 4) le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante

28. (Segue) Contenuto del progetto di fusione 5) la data dalla quale azioni o quote partecipano agli utili 6) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante 7) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni 8) i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l’amministrazione delle società partecipanti alla fusione

29. Pubblicità del progetto • Il progetto deve essere iscritto nel registro delle imprese, almeno 30 gg. prima della delibera (15 gg. se si tratta di società non azionarie) sempre che i soci non vi rinunzino all’unanimità • Deve essere depositato presso la sede della società (stesse regole sui termini)

30. Altri documenti da predisporre prima della delibera di fusione • La situazione patrimoniale • La relazione degli amministratori • La relazione degli esperti

31. Altri documenti da predisporre prima della delibera: la situazione patrimoniale • La situazione patrimoniale (redatta con i criteri di redazione del bilancio: essa ci dice poco circa il rapporto di cambio, basato sui valori effettivi del patrimonio sociale); aggiornamento: 120 gg. da deposito del progetto presso la sede sociale • La situazione patrimoniale può essere sostituita dal bilancio dell’ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito presso la sede

32. Relazione degli amministratori La relazione degli amministratori illustra e giustifica il progetto di fusione e in particolare i criteri di determinazione del rapporto di cambio, segnalando le difficoltà di valutazione

33. Relazione degli esperti • Gli esperti redigono una relazione sullacongruità del rapporto di cambio, che indichi: • a) il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall’applicazione di ciascuno di essi • b) le eventuali difficoltà di valutazione • La relazione deve contenere, inoltre, un parere sull’adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull’importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato

34. Designazione degli esperti • Gli esperti sono scelti tra i soggetti iscritti nell’albo dei revisori contabili o tra le società di revisione iscritte nell’apposito albo • Se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società azionaria, sono designati dal Tribunale del luogo in cui ha sede la società • Se la società è quotata in mercati regolamentati, l’esperto è scelto fra le società di revisione • In ogni caso, le società partecipanti alla fusione possono congiuntamente richiedere al tribunale la nomina di uno o più esperti comuni

35. La fusione semplificata • Se la società incorporata è interamente posseduta dall’incorporante (2505 c.c.), non è ammessa l’assegnazione di azioni o quote in concambio (art. 2504 ter, 2° comma c.c.) e pertanto non si rende necessaria l’assegnazione di azioni o quote – quindi …

36. (Segue) • … nel progetto, nessuna indicazione inerente il rapporto di cambio, le modalità di assegnazione delle quote e azioni, la data a partire dalla quale partecipano agli utili • Non è necessaria la relazione degli amministratori • Non è necessaria la relazione degli esperti

37. La delibera di fusione • La delibera dei soci approva il progetto • Il progetto può essere modificato in sede di delibera, sempre che tali modifiche non incidano sui diritti dei soci o dei terzi (art. 2502 c.c.) • La decisione è presa a maggioranza, anche nelle società di persone • I dissenzienti possono recedere nel caso di fusione eterogenea e nel caso di omogenea solo per la s.r.l. (confrontare artt. 2437 e 2473 c.c.)

38. La pubblicità della delibera • Sulla delibera opera il controllo di legalità il notaio verbalizzante (se la società incorporante o che deriva dalla fusione è una società di capitali o cooperativa) • In caso di esito positivo di tale controllo, il notaio chiede l’iscrizione della delibera nel registro delle imprese

39. Tutela dei creditori • La fusione può essere attuata (= si può stipulare l’atto di fusione) solo dopo che siano decorsi 60 gg. dall’iscrizione nel R.I. dell’ultima delibera delle società partecipanti • Entro quel termine, ciascun creditore anteriore all’iscrizione nel R.I. del progetto può fare OPPOSIZIONE (art. 2503 c.c.)

40. (Segue) Cosa capita se l’atto di fusione è stipulato prima del termine? È valido, ma resta senza effetto (oltre a sanzioni per gli amministratori)

41. L’atto di fusione • L’atto di fusione termina la procedura • Deve rivestire la forma pubblica (atto notarile) • Deve essere iscritto nel registro delle imprese di tutti i luoghi ove sono poste le sedi delle società interessate • Dall’ultima iscrizione (quella relativa all’incorporante o alla società risultante dalla fusione) la fusione diviene efficace, dunque si realizza l’unificazione tra le società

42. Riepilogo del procedimento di fusione • Progetto di fusione • Delibera di fusione • Atto di fusione

43. Invalidità della fusione • C.d. pubblicità sanante, derivante dall’iscrizione dell’atto di fusione nel R.I. (dopo l’adempimento pubblicitario, la fusione non può più essere invalidata) • L’eventuale vizio potrà essere fatto valere dall’interessato per ottenere il risarcimento del danno (rilevanza solo obbligatoria del vizio) • Ratio dichiarata: stabilizzazione degli effetti

44. LA SCISSIONE Con la scissione una società (scissa) assegna: • l’intero suo patrimonio a più società (beneficiarie), preesistenti o di nuova costituzione [SCISSIONE TOTALE], • o parte del suo patrimonio, in tal caso anche ad una sola società (beneficiaria) [SCISSIONE PARZIALE], e le relative azioni o quote ai suoi soci

45. Scissione e scorporo • Nella scissione le azioni della beneficiaria sono attribuite ai soci della scissa • Nello scorporo le azioni della beneficiaria sono attribuite alla scissa - quindi lo scorporo equivale a un conferimento

46. Il procedimento • Corrisponde a quello della fusione, con qualche adattamento: • Ad esempio, il progetto deve contenere: • L’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna società • I criteri di assegnazione ai soci delle azioni e delle quote delle società beneficiarie

47. (Segue) – Se la distribuzione delle partecipazioni non è proporzionale alla partecipazione originaria, il progetto deve prevedere il diritto dei soci che non approvano la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni al corrispettivo determinato secondo i criteri in tema di recesso, nonché i soggetti su cui grava l’obbligo di acquisto

48. Criteri di assegnazione legali: elementi dell’attivo • Se la destinazione di un elemento dell’attivo non è desumibile dal progetto, esso, nell’ipotesi di assegnazione dell’intero patrimonio della società scissa, è ripartito tra le società beneficiarie in proporzione della quota del patrimonio netto assegnato a ciascuna di esse • se l’assegnazione del patrimonio della società scissa è parziale, l’elemento non assegnato rimane in capo alla stessa scissa

49. Criteri di assegnazione legali: elementi del passivo Degli elementi del passivo, la cui destinazione non è desumibile dal progetto, rispondono in solido • nel caso di scissione totale, le società beneficiarie • nel caso di scissione parziale, la società scissa e le beneficiarie N.B.: La responsabilità solidale è comunque limitata al valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna società beneficiaria

50. Documenti accompagnatori Valgono le stesse regole che per la fusione. Inoltre: La relazione degli amministratori deve illustrare i criteri di distribuzione delle azioni o quote e deve indicare il valore effettivo del patrimonio netto assegnato alle società beneficiarie e di quello che eventualmente rimanga nella società scissa (gli amministratori possono essere esonerati dalla relazione con il consenso unanime dei soci)