Introduction au droit comparé

Introduction au droitcomparé Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Annéeuniversitaire 2014-2015

Premiere Partie : Introduction a l’analyse comparative Chapitre 1. La démarche comparative et le droit Section 1. Qu’est ce que comparer ? Section 2. Pourquoi comparer ? Section 3. Les relations entre le droit comparé et d’autres branches du droit (droit européen, droit international privé) Section 4. Le droit comparé et la mondialisation du droit Chapitre 2. Questions de méthode Section 1. La diversité des méthodes Section 2. L’adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison Chapitre 3. Diversité des droits et familles juridiques

Section 1 : La diversité des méthodes • L’étude des législationsétrangères Macro ou micro comparaisons sans méthode • Méthodeconceptuelle • Méthodefonctionnelle • Approchecontextualiste – legal cultures

Législationscomparées Congrès de 1900 (Lambert, Saleilles) Critique d’unecomparaison des législationsétrangères / superficielle “Nécessitéd’analyser la jurisprudence et de se familiariser avec les constructions juridiquesàl’oeuvredans le pays considéré” Saleilles La connaissancematérielle des solutions admises par les tribunaux ne suffit pas, ilfautconnaîtrel’esprit et la raison d’être des solutions Lambert

Méthodeconceptuelle Part des notions qui existent dans un systèmejuridique Recherched’équivalentsconceptuelsdans un autredroit Limites Absence d’équivalentconceptuel Faux amis / contresens Problème de la langue

Droitcomparé et traduction 1- Langue = obstacle 2- Langue = véhicule de la culture – manière de penser/représenter le monde Richesse de la traduction

Méthodefonctionnelle Part de la fonction des règles Idée : “en droit, les seules choses comparablessontcelles qui remplissent les mêmesfonctions” Recherched’équivalentsfonctionnels

Ernst Rabel- père de la théoriefonctionnaliste Law of the Sale of Goods(1936) The Conflict of Laws: A Comparative Study (1945) Hypothèse : centrerl’analysesur la manière dont les systèmes résolvent les problèmes juridiques. Méthode orientéeen fonction du problème Méthodecentréesur le rôle, la finalité, des règles Ne pas comparer des institutions ou concepts juridiques abstraits mais du point de vue des situations de fait qu’ils sont sensés réguler, afin d’en apprécier le fonctionnement.

Tout le droit comparé doit être axé sur le seul critère des besoins de vie qui se posent à la société actuelle et la manière dont les divers droits envisagent ces besoins. Le primat est donc accordé aux solutions juridiques, avec l’idée qu’il faut détacher les questions juridiques de leurs concepts, et de la théorie juridique ; autrement dit, le fonctionnalisme abrite l’idée selon laquelle il faut se débarrasser des préjugés conceptuels pour faire de la comparaison. Zweigertet Kotz

EXEMPLE Le promissory estoppel, concept du droit anglais. Existe-t-il en droit français ? Avant de réfléchir à la possibilité d’une greffe, question : peut on trouver un équivalent en droit français ? Pas d’équivalent conceptuel Rechercher des équivalents fonctionnels

Par ex : l’obligation naturelle but : faire reconnaître une obligation qui n’est pas reconnue autrement par le droit pour des impératifs liés au formalisme Contexte : les situations factuelles qui ont donné lieu à l’obligation naturelle en droit français et à l’estoppel en droit anglais se ressemblent (donations d’aide familiale et para familiale ; appauvrissement injuste pour un service rendu…) R. SeftonGreen Compare and Contrast, Monstre à deux têtes RIDC - 2002

Conclusion La comparaison naît d’elle-même, dans la recherche des solutions que chaque droit donne à ces questions

Variante : méthode des cas Pr. Schlesinger – Cornell Séminairessur la formation du contrat (1960-1968) “Formation of contracts: a study of the common core of legal systems” (1968)

Exemples des questions Quels sont les procédés qui permettent de combler les lacunes de l’offre ? Quelle est la valeur du silence de l’acceptant ? Quels sont les problèmes spécifiques de l’offre et de l’acceptation dans les ventes aux enchère ?

Méthode A partir de casconcrets : quellesréponses? Point de départ = des situations concrètes (castirés de l’expérience des juristes participant au séminaire) Résultatintermédiaire Points communs Analogies profondes Dépassement des différencessuperficielles Objectif final Proposer un texte de droit international

«La juxtaposition comparative de situations de fait semblables nous met à l’aise. En effet, l’observateur compare des situations qui lui sont familières et n’est pas embarrassé par des structures ou une terminologie qui sont soit intraduisibles, soit trompeuses. » « En proposant de partir de cas jurisprudentiels(équivalents factuels), cette méthode montre que les systèmes se rapprochent beaucoup lorsque nous nous attachons à des cas qui ont fait l’objet d’un procès ». B. Markesinis

Méthode fonctionne bien également dans d’autres domaines que le droit privé/ droit des contrats! Intérêt : décloisonnement des branches du droit qui ne se retrouvent pas nécessairement dans tous les systèmes (droit privé/droit public, contrats/responsabilité civile, droit constitutionnel/droit de la famille etc.) Ce qui relève d’une branche du droit dans un pays n’en relève pas nécessairement dans un autre Comparaison fonctionnelle => dépassement des frontières juridiques

Exemple Question Quel est la situation des couples homosexuels qui s’établissent dans un Etat qui n’admet pas le mariage entre couples de même sexe Analysecomparée comment le droit américain et le droit européen approchent-ils ces questions ? Que peut-on en tirer ?

Critiques du fonctionnalisme 1/ Instrumentalisation du droit 2/ Absence de fonction objective des règles 3/ Présomptionde la similitude des droits (simplification) 4/ Refus de s’intéresser aux concepts

1/ L’instrumentalisation du droit Le droitestune culture, concepts complexes reflétant des structures profondes Les situations juridiques, les problèmes ne sont pas partout les mêmes Prise en compte du contextenégligée

Réponse Inclure la prise en compte des facteurs économiques et sociaux, du contexte social et des valeurs qui influent sur les solutions. EX : Common CoreProject, Trento, 1993 Objectif : dresser une carte juridique fiable du droit privé européen faisant apparaître le noyau commun (commoncore) des différents droits des Etats de l’UE « The searchis for whatisdifferent and whatisalreadycommonbehind the variousprivatelaws of European Union Member States … Sucha commoncoreis to berevealed in order to obtainat least the main lines of one reliablegeographicalmap of the law of Europe » Mauro Bussani & Ugo Mattei

«Lorsque la comparaison est poursuivie, les différences de solutions et de raisonnement deviennent évidentes. La nécessité de les expliquer devient alors pressante et le chercheur est poussé à un niveau de recherche plus profond qui exige de lui qu’il cherche les raisons de politique juridique plus que les mécanismes employés. » « Une fois les données récoltées, leur remise en cause conduit au stade ultime de la comparaison, stade auquel il faut « résoudre les questions fondamentales ». A ce stade, les arguments juridiques sont asservis aux éléments politiques, économiques ou moraux. » B. Markesinis

2/ Absence de fonction objective des règles Les conclusions de toute recherche comparative dépendent de la façon dont sont formulées les questions : celui qui élabore ces questions impose ces catégories fonctionnelles au droit d’un autre pays. Günter Frankenberg, prof. Université de Francfort(1985) Effet« réductioniste » du fonctionnalisme « stérilisation des faits »

Réponse Les questions doivent être formulées par les représentants des différents systèmes juridiques ensemble. Cela suffit-il ? Organisation des questions, du travail comparatif, qui repose sur des catégories plus ou moins pré-déterminée

3/ Présomptionde similitude des droits Présomption de similitude (Zweigertet Kötz) = Des points communs existent en dépit des différences Simplification excessive

« le respect de l’altérité ne se présente pas comme le résultat d’une comparaison des droits: il en est le pré-requis … Il incombe donc au comparatiste de protester vigoureusement contre l’axiomatisation de la ressemblance, contre l’impérialisme du Même, tout particulièrement lorsque l’illusion simplificatrice devient tellement excessive qu’elle conduit à suggérer que le chercheur qui constaterait avoir mis au jour des différences entre divers droits devrait revoir ses conclusions. » P. Legrand

4/ Refus de s’intéresser aux concepts Les concepts sont la matière même du droit D. Tallon (critique du projet Schlesinger) Le droit règle des questions de fait mais à partir d’une réduction du concret à l’aide de catégorie abstraites (opération de qualification). Si on ignore ces concepts, on ne saisit pas cette dimension essentielle du droit. Impossible d’ignorer les concepts, pour faire voir les différences véritables et la possibilité d’un rapprochement (ou sa difficulté). OR si l’objectif est de trouver des principes communs, on tend précisément à la conceptualisation…

Réponse Passer d’une méthode à l’autre, mêler (sans confondre) les méthodes Considérer les concepts sur lesquels le droit repose permet aussi d’intégrer la dimension culturelle, de donner de la profondeur à la comparaison Ex : notion d’estoppel Concept intéressant en soi même on peut s’en passer en droit français. Question : à quoi correspond cette notion dans le droit anglais? Cette recherche permet de mieux répondre à la question de l’importation de l’estoppel en droit français.

Approchecontextualisteouculturaliste Prise en compte du contexte (politique, économique, social, culturel…) danslequel le droits’inscrit

“Sonderl’arrière plan du discoursjuridique” “Garderouverteuneportepermettantune communication entre le monde de la technique juridique et la réalitédanslaquelles’inscritcette technique juridique” P. Legrand

«Le droit ne saurait être compris sans la connaissance de la société qu’il gouverne, et dans l’ignorance des manières de se conduire, de penser, et de sentir des membres de cette société » R. David, Traité élémentaire de droit civil comparé(1950)

« Le potentiel critique du droit comparé suppose que l’observation pénètre sous la surface formelle du droit : le comparatiste doit s’enquérir de la « dimension muette » du droit qui s’exprime par des données implicites qui caractérisent une « mentalité juridique » donnée » RodolphoSacco

Mobiliser l’histoire, la sociologie, l’anthropologie, la religion ou l’économie pour connaître l’autre droit, de saisir ses différences, sa dynamique Au-delà d’une vision statique fournie par l’examen des textes ou des sources officielles

Section 2. L’adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison Adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison Progressivité et combinaison des méthodes

Méthodecontextuelle (exigeante) Rôle du comparatiste : mettre au jour l’organisation de la société et le rôle du droit pour permettre aux juristes relevant de systèmes différents de se comprendre, voire de s’enrichir de leurs expériences propres. « Nécessité de dilater le territoire intellectuel du comparatiste pour permettre une compréhension approfondie du droit positif produit par une communauté juridique », importance du contexte, prise en compte des « mentalités » des juristes P. Legrand

Playdoyer en faveur d’une méthode « souple » La méthode doit être souple et adaptée, il n’y a pas de méthode s’imposant absolument. La méthodologie ne doit pas être excessivement exigeante. « S’il fallait tout connaître de la société et de la culture dans lequel s’inscrit le droit que l’on observe, la comparaison serait tout simplement impossible» Il faut davantage de modestie pour réussir à comparer. V. Palmer, TulaneLaw school «FromLerotholi to Lando, someexamples of comparative lawmethodology» Mélanges Blanc-Jouvan

Playdoyer en faveur d’une méthode « souple » JaakkoHusa, comparatiste finlandais, «Methodology of comparative Law today : from paradoxes to flexibility(RIDC, 2006) Idée d’une compréhension flexible de la méthodologie

Nécessité de tenir compte de différentes « variables » qui déterminent la méthode : - objectifs (théoriques, pratiques…) - coûts et rapport coût-bénéfices Les méthodes les plus « basiques » donnent, parfois, de bons résultats (cf. questionnaires)

Méthode possible E. Örücü(Comparative Law, A Handbook, 2007) • Enquête (trouver les données) • Description (juxtaposition pour identifier similitudes et différences) • Explication (hypothèses, prise en compte du contexte) • Vérification des hypothèses

Ainsi va la démarche comparatiste : par « sauts » proportionnels, elle tente de construire des propriétés comparables. Non sans s’exposer au risque inhérent au paradoxe de départ : comme il faut déjà « savoir quelque chose » du second monde abordé (à la manière des explorateurs qui dressent des cartes présomptives des territoires où ils prennent pied), le danger est réel de forcer le trait et de déformer l’objet comparé à partir des projections de départ, fruits des automatismes cognitifs et autres habitus culturels. D’où la nécessité – une nouvelle directive de la méthode comparative – de prendre de la hauteur et de s’avérer capable de multiplier les points de vue en permutant successivement les positions à partir desquelles la comparaison est opérée … Seule cette oscillation de « Gestalt », ce balancement d’une langue ou d’un système à l’autre, garantiront à la comparaison-traduction l’inquiétude et, pour tout dire, la mauvaise conscience qui devraient la préserver des erreurs les plus grossières. F. Ost

Chapitre 3. Diversité des droits et familles juridiques Section 1. Origine et développement des famillesjuridiques Section 2. Critique du concept de famillejuridique

Section 1. Origine et développement des famillesjuridiques Objectifs • Réduire la diversité des droits, en les classant par familles juridiques • Identifier des influences, les emprunts • Montrerles relations entre les droits et leursévolutions Permettreune macro-comparaison

Construction des familles juridiques ou « grands systèmes de droit » C. Jauffret-Spinozi : un droit n’est pas réductible à la diversité des règles qui le compose et qui sont changeantes. Il est un vocabulaire et une grammaire. Des concepts, des catégories, des modes de raisonnement lui sont propres et sont des éléments plus permanents que la règle elle-même qui peut changer. C’est à partir de ces éléments (principes fondamentaux, structure fondamentale), moins nombreux et plus stables, qu’on peut identifier des familles de droits. Point de départ de l’analyse de nombreux comparatistes (V. Traité de droit comparé, L. Constantinesco - 1983 ).

« L’objet même de la science des droits comparé est d’examiner les rapports entre les ordres juridiques (de repérer les liens de parenté qui les unissent) pour les classer en Systèmes et familles, en « types fondamentaux » (même démarche que celle de la science politique, de la science économique… qui groupent les systèmes politiques ou les économies en un nb limité de familles), afin d’élaborer un tableau du monde juridique contemporain, une vue d’ensemble, permettant aux juristes d’accéder à une connaissance globale du monde dans lequel s’inscrit leur ordre juridique (de même qu’une carte universelle nous permet d’avoir une connaissance globale de la géographie de notre planète) » Constantinesco (1983)

Une des premières classifications proposées: • la famille qui vient du droit romain, • la famille germanique, • la famille anglo-saxonne, • la famille slave • le droit musulman Critères : historique, géographique et religieux P.ESMEIN, Congrès international de droit comparé (1900)

Autre proposition 5 familles juridiques : Systèmes occidentaux, systèmes socialistes, droit musulman, droit indou, droit chinois R. David, 1950 Deux critères : • l’idéologie/conceptions de la justice (produit de la religion, de la philosophie et des structures politiques, économiques et sociales) • la technique juridique

Variation 7 familles : familles romano-germanique et de commonlaw, droit russe (anciennement droit soviétiques), droit musulman, droit de l’Inde, droit de l’extrême-orient, droit de l’Afrique et de Madagascar. C. Jauffret-Spinosi

Autre classification (plus récente) 8 « Rechtkreise » (régions de droit) 1- les droits romanistes, 2- les droits allemands, 3- les droits nordiques, 4- le Common Law, 5- les droits socialistes, 6- les droits d'Extrême-Orient, 7- le droit islamique, 8- le droit hindou Zweigert et Kötz

A noter : Classification fortement inspirée de la classification mise au point par Arminjon, Nolde et Wolff, 1950 Evolution de la classification (1998) 4 premiers groupes + 4 familles regroupées en deux catégories : les droits d’extrême orients (droit chinois + droit japonais) et les droits religieux (droits islamiques + droit hindou).

Critères(Zweigert & Kötz) Identification de styles juridiques, traits stylistiques distinctifs Recherche des qualités distinctives importantes ou essentielles Plusieurs critères (dont le poids relatif varie) : • évolution historique (et les racines historiques, ex du commonlaw) • mode de pensée juridique (mentalité, legalthinking : par ex, recours aux normes abstraites, raisonnements déductifs/inductifs…) • institutions distinctives (ex : le trust en commonlaw, la cause/enrichissement sans cause en droit romano-germanique) • sources du droit (serait un critère d’importance mineure mais importance relative de la jurisprudence et de la loi jugée significative) • idéologie (influence de la religion ou d’une idéologie politique) • Et aussi : étonnement suscité par tel ou tel aspect du droit d’un autre système.

Introduction au droit comparé