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PROSKAUER ROSE LLP SEMINAIRE DU 27 NOVEMBRE 2006 SECRETS PROFESSIONNELS TRANSPARENCE et L’AVOCAT PowerPoint Presentation
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PROSKAUER ROSE LLP SEMINAIRE DU 27 NOVEMBRE 2006 SECRETS PROFESSIONNELS TRANSPARENCE et L’AVOCAT

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PROSKAUER ROSE LLP SEMINAIRE DU 27 NOVEMBRE 2006 SECRETS PROFESSIONNELS TRANSPARENCE et L’AVOCAT PATRICK MICHAUD. WELCOME in Paris Madame the Bâtonnier. LES SECRETS SONT NOMBREUX

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Presentation Transcript
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PROSKAUER ROSE LLP

SEMINAIRE DU 27 NOVEMBRE 2006

SECRETS PROFESSIONNELS

TRANSPARENCE

et

L’AVOCAT

PATRICK MICHAUD

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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WELCOME

in Paris

Madame the Bâtonnier

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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LES SECRETS SONT NOMBREUX

du secret de la confession, du secret d’Etat, du secret de l'instruction, du secret médical, du secret bancaire, du secret du journaliste, et enfin,

du secret de l’avocat

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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OU PLACER LE CURSEUR ?

TRANSPARENCE

VERSUS

SECRET

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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ATTENTION

A LA DEESSE DE LA TRANSPARENCE

Discours sur la Vertu

Par Me Jean Denis BREDIN

Mais

LE SECRET ENTRETIEN LE SOUPCON

Justice et secret

Par Me Henri ADER

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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UNE LOI SPECIALE

POUR LES AVOCATS

Article 66-5 loi de 1971

Modifié par Loi n°2004-130 du 11 février 2004 art. 34 (JORF 12 février 2004).

« En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention "officielle", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes

par le secret professionnel.

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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la confidentialité

Article 3 : la confidentialité - correspondances entre avocats (L. art. 66-5 loi de 1971)

Principes.

3.1 Tous échanges entre avocats, verbaux ou écrits quel qu'en soit le support (papier, télécopie, voie électronique …), sont par nature confidentiels.

Les correspondances entre avocats, quel qu’en soit le support, ne peuvent en aucun cas être produites en justice, ni faire l’objet d’une levée de confidentialité.

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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LE SECRET ET LA CONFIDENTIALITE

LES PROBLEMES

i LES PROBLEMES DU SECRET

ii « LA PRATIQUE DU MARCHE « 

Séminaire du 15 novembre 2006

iii LE LEGAL PRIVILEGE ET LE SECRET

À lire: l’étude de Me T.BAUDESSON et Me P.ROSHER

Avocats au Barreau de Paris

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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LE SECRET de L’AVOCAT

EST UNE OBLIGATION

  • 1) SOUMISE A UNE SANCTION PENALE
  • Article 226-13 Code Pénal
  • La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende.Article 226-14
  • L'article 226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret. …

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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Décret du 9 octobre 1789

Abrogation de l’Ordonnance de Colbert

Droit d’être assisté par un avocat

et

Suppression du serment de l’accusé

C à d nécessité de la confiance absolue

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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La création de la présence de l’avocat

Le décret du 9 octobre 1789cliquer

dispose dans son article 10 :

« Tout citoyen décrété de prise de corps pour quelque crime que ce soit aura le droit de se choisir un ou plusieurs conseils avec lesquels il pourra conférer . librement en tout état de cause

et l’entrée des prisons sera toujours permise aux dits conseils »

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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SUPPRESSION DU SERMENT DE L’ACCUSE (1)

ARTICLE 12 du DECRET DU 9 OCTOBRE 1789

  • Dans les vingt-quatre heures de l’emprisonnement de l’accusé, le juge le fera paraître devant lui, lui fera lire la plainte, la déclaration du nom du dénonciateur, s’il y en a, les procès-verbaux ou rapports et l’information ; il lui fera représenter aussi les effets déposés pour servir à l’instruction ; il lui demandera s’il a choisi ou s’il entend choisir un conseil, ou s’il veut qu’il lui en soit nommé un d’office. En ce dernier cas, le juge nommera le conseil, et l’interrogatoire ne pourra être commencé que le jour suivant.

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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SUPPRESSION DU SERMENT DE L’ACCUSE (2)

suite

  • « Pour cet interrogatoire et pour tous les autres, le serment ne sera plus exigé de l’accusé,

et il ne le prêtera pendant tout le cours de l’instruction que dans le cas où il voudrait alléguer des reproches contre les témoins. »

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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LE PREMIER TEXTE VISANT UN SECRET

Article 23 du Code pénal de 1791

LE SECRET DE LA CORRESPONDANCE

« Quiconque sera convaincu d’avoir volontairement et sciemment supprimé une lettre confiée à la poste, ou d’en avoir brisé le cachet et violé le secret, sera puni de la peine de la dégradation civique.

Si le crime est commis, soit en vertu d’un ordre émané du pouvoir exécutif, soit par un agent du service des postes, le ministre qui en aura donné ou contresigné l’ordre, quiconque l’aura exécuté, ou l’agent du service des postes qui, sans ordre, aura commis ledit crime, sera puni de la peine de deux années de gêne. »

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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LE DEUXIEME TEXTE

PREPARANT LE SECRET DE L’AVOCAT

ARTICLE 378 du CODE PENAL de 1810

«  Les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ainsi que les pharmaciens, les sages-femmes, et toutes autres personnes dépositaires, par état ou profession, des secrets qu'on leur confie, qui, hors le cas où la loi les oblige à se porter dénonciateurs, auront révélé ces secrets, seront punis d'un emprisonnement d'un mois à six mois, et d'une amende de cent francs à cinq cents francs. « 

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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LE SECRET DE L’ AVOCAT

EST LE COLLOLAIRE

-DU DROIT D’ETRE ASSISTE D’UN AVOCAT

-DE LA SUPPRESSION DU SERMENT

C’EST LE DROIT

D’ETRE ENTENDU LIBREMENT

EN TOTALE CONFIANCE,

LE DROIT DE PROTEGER SA « PRIVACY »

EST CE UN DROIT FONDAMENTAL??

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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LE PERE FONDATEUR DE CES TEXTES

EST UN

CITOYEN FRANCO-AMERICAIN

Me Albert de BEAUMETZ

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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Notre confrère, du Barreau d’Arras, adversaire de Robespierre avait alors 29 ans.

Menacé de guillotine, il émigre aux Etats

Unis, devint « american citizen » et épousa la fille d’un des plus grands patriotes, le général

HENRY KNOX (1750-1806)

concrétisant l’alliance franco américaine de l’époque.

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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L’ORAGE ARRIVE

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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La Directive 2001/97/CE relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux a fait l’objet de la loi du Loi nº 2006-64 du 23 janvier 2006 et du Décret no 2006-736 du 26 juin 2006 relatif à la lutte contre le blanchiment de capitaux et modifiant le code monétaire et financier .Ces textes créent :

UNE OBLIGATION DE VIGILANCE

UNE OBLIGATION DE DECLARATION DE SOUPçON

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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LES OPERATIONS CONCERNEES AUJOURDHUI

ELLES SONT A CE JOUR ENUMEREES LIMITATIVEMENT

Les organismes financiers et les personnes mentionnés à l'article L. 562-1 ( les avocats) sont tenus, dans les conditions fixées par le présent titre, de déclarer au service institué à l'article L. 562-4 :

1. Les sommes inscrites dans leurs livres qui pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, de la corruption ou d'activités criminelles organisées ou qui pourraient participer au financement du terrorisme ;

2. Les opérations qui portent sur des sommes qui pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, de la corruption ou d'activités criminelles organisées ou qui pourraient participer au financement du terrorisme

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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LES AUTRES OPERATIONS NE CONCERNENT PAS LES AVOCATS

les organismes financiers sont en effet soumis un régime de déclaration systématique plus étendue s'appuyant sur des critères objectifs visant certaines opérations considérées par la loi comme particulièrement sensibles (article L.562-2 du code monétaire et financier ) :

  • opérations réalisées avec les pays ou territoires considérés comme non coopératifs par le GAFI et désignés, au plan national, par décret (Nauru et Myanmar à ce jour),
  • opérations dont l’identité du donneur d’ordre ou du bénéficiaire reste douteuse malgré les diligences effectuées,
  • opérations dans lesquelles interviennent un fond fiduciaire ou tout autre instrument de gestion dont l'identité des bénéficiaires ou constituants est inconnue.

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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B LES ACTIVITES PROFESSIONNELLES VISEES

1°La loi ne vise que certaines activités limitativement énumérées

Les Avocats sont tenus de procéder à la déclaration de soupçon lorsque, dans le cadre de leur activité professionnelle,

- ils réalisent au nom et pour le compte de leur client toute transaction financière ou immobilière ou

- ils participent en assistant leur client à la préparation ou à la réalisation des transactions concernant :

1º L'achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce ;

2º La gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client ;

3º L'ouverture de comptes bancaires, d'épargne ou de titres ;

4º L'organisation des apports nécessaires à la création de sociétés ;

5º La constitution, la gestion ou la direction des sociétés ;

6º La constitution, la gestion ou la direction de fiducies de droit étranger ou de toute autre structure similaire.

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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SONT EXCLUES LES ACTIVITES SUIVANTES QUI RESTENT DONC SOUMISES AU SECRET PROFESSIONNEL

La directive a précisé en effet qu’étaient exonérées de toute obligation de déclaration

-les informations obtenues avant, pendant et après une procédure judiciaire ou

-les informations obtenues lors de l'évaluation de la situation juridique d'un client.

Par conséquent, la consultation juridique demeure soumise à l'obligation de secret professionnel, sauf si l’avocat,le conseiller juridique prend part à des activités de blanchiment de capitaux, si la consultation juridique est fournie aux fins du blanchiment de capitaux ou si l'avocat sait que son client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins du blanchiment de capitaux

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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QUI DOIT FAIRE LA DECLARATION?

Seul un avocat

est habilité à faire la déclaration et ce quelles que soient les modalités de leur exercice professionnel , c’est à dire que contrairement aux établissements financiers , un cabinet ne peut pas déléguer cette fonction à un salarié et ce dernier n’a pas le droit de faire une déclaration directe de sa propre initiative

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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QUELLE AUTORITE INFORMER ?

L'avocat n ‘a aucun lien direct avec la cellule TRACFIN, il doit communiquer la déclaration au Bâtonnier de l‘Ordre auprès duquel l'avocat est inscrit

La décision du bâtonnier est :

- Soit la transmission à la cellule TRACFIN

- Soit la non transmission car absence de soupçon

La loi dispose en effet que le Bâtonnier transmet la déclaration qui lui a été remise par l'avocat à TRACFIN,

sauf s’il considère qu'il n'existe pas de soupçon de blanchiment de capitaux.

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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L’OBLIGATION D’INFORMATION

Le bâtonnier informe l'avocat des raisons pour lesquelles il a estimé ne pas devoir transmettre les informations qui lui avaient été communiquées par celui-ci.

Le bâtonnier destinataire d'une déclaration qu'il n'a pas transmise à la cellule TRACFIN transmet les informations contenues dans cette déclaration au président du Conseil national des barreaux

Cette transmission ne contient pas d'éléments relatifs à l'identification des personnes.

le président du Conseil national des barreaux fait rapport tous les six mois au garde des Sceaux, ministre de la justice, , sur les situations n'ayant pas donné lieu à communication des déclarations.

La cellule TRACFIN est rendue destinataire de ces informations par le garde des sceaux, ministre de la justice.

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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F LE DROIT POUR L’ AVOCAT D’INFORMER SON CLIENT

L’article L 574 du CMF dispose qu’ »est puni d'une amende de 22 500 euros, sans préjudice de l'application des peines prévues pour l'une des infractions réprimées par les articles 222-34 à 222-41 du code pénal et 415 du code des douanes, le fait, pour les dirigeants ou les agents d'organismes financiers ou les autres personnes visés à l'article L. 562-1 de porter à la connaissance du propriétaire des sommes ou de l'auteur de l'une des opérations mentionnées à l'article L. 562-2 l'existence de la déclaration faite auprès du service institué à l'article L. 562-4 ou de donner des informations sur les suites qui lui ont été réservées. , à l'exception des avocats,

Attention ce droit est supprimé dans la 3ème directive , qui devra faire l’objet d’une loi d’application après les présidentielles

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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LES SANCTIONS

Sanctions disciplinaires

Article L562-7 dispose

Lorsque, par suite soit d'un grave défaut de vigilance, soit d'une carence dans l'organisation de ses procédures internes de contrôle, un organisme financier ou une personne visés à l'article L. 562-1 a omis de faire les obligations découlant du présent titre, l'autorité ayant pouvoir disciplinaire engage une procédure sur le fondement des règlements professionnels ou administratifs et en avise le procureur de la République.

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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Sanction pénale

Le CMF ne prévoit aucune autre sanction en cas de défaut de déclaration et ce contrairement à d’autres législations étrangères

  • MAIS ATTENTION

notre ministère public et nos juges d’instructions sauront utiliser l’article 324 1 du code pénal instituant le délit de blanchiment

« Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect.

Constitue également un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit.

Le blanchiment est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende. »

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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CONFLIT DE DEONTOLOGIE

Une énorme difficulté pour nos cabinets soumis

à des réglementations étrangères

différentes de la loi interne française .

  • J’attends sur ce point vos observations et expériences.

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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LA PROPOSITION DE P MICHAUD

CREATION DE LA CELLULE BECCARIA

Le principe de ce régime de délation par un avocat d’un soupçon d’infraction –alors même que la définition de l’infraction visée est limitativement précisée en France à ce jour - à un organisme financier non judiciaire est totalement contraire à la conviction d’avocat que je suis.

Ceci étant, je me devrais d’appliquer une loi de la République mais en soumettant cette application à nos principes essentiels et à notre serment légal.

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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CREATION DE LA CELLULE BECCARIA

Pour m’assurer de ne pas commettre des erreurs contraires à nos principes et à nos intérêts fondamentaux, je me ferai assister de l’avis de la

LA CELLULE BECCARIA

  • Ce comité des sages ,avocats de toutes origines, aura aussi pour objet notamment d’informer l’opinion publique de l’évolution de l’obligation de délation en France

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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CREATION DE LA CELLULE BECCARIA

Déjà des propositions?

  • transférer la cellule TRACFIN au ministère de la JUSTICE
  • Considérer la nature des sanctions pénales envisagées
  • Analyser les conventions internationales
  • Participer à des réunions de sensibilisation

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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LA PROPOSITION DE P MICHAUD

EXEMPLE Recommandation 16 du GAFI

Les obligations découlant des Recommandations 13 à 15, et 21 s'appliquent aux entreprises et professions non financières désignées, avec les précisions suivantes :

a) Les avocats, notaires, autres professions juridiques indépendantes et comptables devraient être tenus de déclarer les opérations suspectes lorsque, pour le compte de ou pour un client, ils effectuent une transaction financière dans le cadre des activités visées par la Recommandation 12(d). Les pays sont fortement encouragés à étendre l'obligation de déclaration à toutes les autres activités professionnelles des comptables, notamment l’activité de vérification des comptes.

Les avocats, les notaires, les autres professions juridiques indépendantes et les comptables agissant en qualité de juristes indépendants ne sont pas tenus de déclarer les opérations suspectes si les informations qu’ils détiennent ont été obtenues dans des circonstances relevant du secret  professionnel ou d’un privilège professionnel légal. (Voir les notes interprétatives pour la Recommandations 16 et pour les Recommandations 5, 12 et 16)

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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NOTRE CURSEUR

LE SERMENT DE BADINTER

“Je jure, comme avocat, d’exercer

mes fonctions

avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité”.

Patrick MICHAUD 27/11/2006

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The American's Creed

I believe in the United States of America as a Government of the people by the people, for the people, whose just powers are derived from the consent of the governed;

….a perfect Union, one and inseparable;

established upon those principls of freedom, equality, justice, and humanity for which American patriots sacrificed their lives and fortunes. …

Patrick MICHAUD 27/11/2006

slide38
About the American Bar Association

pour lire cliquer

Rules of confidentiality

RULES OF ETHICS

pour lire cliquer

Can Lawyers Still Keep a Secret?

pour lire cliquer

Patrick MICHAUD 27/11/2006

slide39
THE FRATERNITY OF BECCARIA

sera une nouvelle

alliance entre avocats

pour

Une meilleure protection de l’Homme

LE TRAITE

Patrick MICHAUD 27/11/2006

slide40
ACCORD INTERBARREAU DE 2003

ABA.CNB.CCBE.

pour lire cliquer

Patrick MICHAUD 27/11/2006

slide41
FINCEN (usa)pour lire cliquer

TRACFIN ( France)pour lire cliquer

ORGANISMES INTERNATIONAUXpour lire cliquer

Patrick MICHAUD 27/11/2006