Ciência da Legislação

1. Ciência da Legislação Introdução

2. Introdução • O que existe de especial em fazer boas leis? Trata-se de um talento natural, que somente alguns possuem, de alguma forma uma arte, como a poesia? Ou de uma técnica, susceptível de desenvolvimento e de apuramento, como a culinária? Ou, ainda, de uma verdadeira ciência, regida por princípios e regras específicas, que pode e deve ser ensinada e aprendida?

3. Introdução • Numa visão tradicional, ainda presente em sociedades tribais, a ideia de lei não tinha um sentido necessário de dever, de conduta imposta ou proibida, reflectindo antes o comportamento normal,constituindo parte não autónoma da cultura e do discurso comunicacional.

4. Introdução • Quando a ideia de lei ganhou o sentido de comando, mais do que de norma, nem por isso deixou de ser mais um comando de conduta revelado e não ditado estatuído(o costume, a common law e a statute law). Nesta época, o conceito de lei não implicava a ideia de regra (generalidade e abstracção): lei, decisão, sentença eram essencialmente imposições do poder, fundadas na autoridade do soberano

5. Introdução • A ideia de lei como regra, distinta de outras manifestações do poder,somente se implanta com as revoluções americana e francesa; são estas revoluções que consolidam a ideia de ordenação social pela lei.

6. Introdução • É também por esta altura que nasce a ideia de legitimação orgânica e formal da lei: a lei parlamentar, única legítima e a forma de lei, sujeita a rituais impostos pela Constituição (aprovação, promulgação, publicação). • E, ainda, a concepção da superioridade da lei sobre as outras estatuições do(s) poder(es) – sentenças judiciais e decisões administrativas; é a consolidação da ideia de Estado de direito.

7. Introdução • Note-se que, até esta época, já havia quem há muito tivesse escrito sobre a qualidade das leis positivas; mas a legitimidade destas confundia-se com a legitimidade do soberano que as ditara, não exigindo qualquer análise de mérito. • A ideia de legitimidade substancial da lei é muito mais recente, do século XX; assenta na avaliação dos resultados obtidos com a aplicação da lei (análise retrospectiva) ou na prognose dos resultados pretendidos (análise prospectiva).

8. Ciência da Legislação A autoria da lei

9. A autoria da norma • Normas e leis: produção normativa e competência legislativa • Leis em sentido material e leis em sentido formal: competência legislativa e competência regulamentar • Todas as leis são iguais, mas algumas são mais iguais do que outras: leis constitucionais e leis de valor reforçado

10. Autoria da norma 2 • A Assembleia da República • O Governo • Os órgãos próprios da União Europeia • As assembleias regionais dos Açores e da Madeira • Os governos regionais dos Açores e da Madeira • As assembleias municipais e as câmaras municipais • As assembleias de freguesia • Os órgãos das associações públicas e dos institutos públicos

11. Ciência da Legislação O conteúdo da lei

12. Problemas da produção normativa • Os princípios • Os problemas • Os instrumentos técnicos

13. Os princípios • Igualdade– Ex: distribuição de seringas a tóxico-dependentes – e os diabéticos? • Adequação (ou proporcionalidade) – exclusão dos procedimentos de contratação pública dos concorrentes que tenham dívidas à segurança social? O CCP? • Protecção da confiança – Ex: DL n.º351/93, de 14 de Novembro, e DLn.º61/95, de 7 de Outubro – caducidade de licenças urbanísticas incompatíveis com regras de um PROT superveniente • Densidade suficiente • Inteligibilidade

14. As preocupações • Coerência interna • Compatibilidade jurídica Ex: a participação do ministério público em rusgas policiais • Coerência externa – Ex: aumentar o investimento e reduzir os benefícios fiscais • Respeito pelos princípios

15. Instrumentos técnicos • Prescrições – imposições e proibições • Directivas • Estímulos: • Vantagens • Redução ou eliminação de encargos • Licenciamentos • Formas de coordenação e colaboração • Contratos

16. Prescrições • Artigo 26º da LBA: - Em território nacional ou área sob jurisdição portuguesa é proibido lançar, depositar ou, por qualquer outra forma, introduzir nas águas. no solo, no subsolo ou na atmosfera efluentes, resíduos radioactivos e outros e produtos que contenham substâncias ou microrganismos que possam alterar as características ou tornar impróprios para … • Artigo 27º, nº.1, alínea i), da LBA: São instrumentos da política de ambiente e do ordenamento do território: i) A redução ou suspensão de laboração de todas as actividades ou transferência de estabelecimentos que de qualquer modo sejam factores de poluição;…

17. Redução ou eliminação de encargos: Artigo 19.° da Lei nº.33/96, de 17 de Agosto (Incentivos fiscais) Serão objecto de incentivos fiscais as acções com vista a estimular: a) O associativismo das explorações florestais; b) As acções de emparcelamento florestal; c) As acções tendentes a evitar o fraccionamento da propriedade florestal; d) O auto financiamento do investimento florestal, nomeadamente no domínio da prevenção activa dos incêndios florestais. Vantagens: Artigo 29º, nº.1, da Lei dos Solos: A Administração cederá, mediante acordo directo com os respectivos promotores ou interessados, o direito de superfície sobre terrenos destinados: a) A edifícios ou instalações de interesse público; b) A empreendimentos relativos a habitação social; c) A edifícios para habitação própria, ainda que em regime de propriedade horizontal. Estímulos

18. Directivas Artigo 14º da LBA: A exploração dos recursos do subsolo deverá ter em conta: a) Os interesses de conservação da Natureza e dos recursos naturais; b) A necessidade de obedecer a um plano global de desenvolvimento e, portanto, a uma articulação a nível nacional; c) Os interesses e questões que local e mais directamente interessem às regiões e autarquias onde se insiram.

19. Condicionamentos Artigo 9º, nº.1, da LBA: d) Os anúncios luminosos só são permitidos nas áreas urbanas e são condicionadas as suas cor, forma, localização e intermitência por normas a fixar especificamente. Artigo 37º, nº.2, da Lei dos Solos: ). Nos aglomerados urbanos não incluídos no número anterior, a demolição [de imóveis urbanos] pode ser autorizada por qualquer motivo socialmente justificado. Licenciamentos Artigo 11º, nº.1, da LBA: Todas as utilizações da água carecem de autorização prévia de entidade competente, devendo essa autorização ser acompanhada da definição dos respectivos condicionamentos. Condicionamentos /licenciamentos

20. Formas de coordenação e colaboração • Artigo 68º do DLnº.236/98, de 1 de Agosto: Com vista à promoção da melhoria da qualidade das águas e da protecção do meio aquático através da redução gradual da poluição causada pela descarga de águas residuais no meio aquático e no solo, e conforme o disposto no n°.2 do artigo 35.° da Lei n°.11/87, de 7 de Abril, poderão ser celebrados entre as associações representativas dos sectores, por um lado, e o MA e ministério responsável pelo sector da actividade económica, por outro, contratos de promoção ambiental. • Artigo 1º, nº.3, do DL nº.384/87, de 24 de Dezembro: Os contratos-programa têm por objecto a execução de um projecto ou conjunto de projectos de investimentos que, envolvendo técnica e financeiramente um ou mais municípios e departamentos da administração central, resultem de um processo de decisão colegial dos órgãos municipais e respeitem as regras e condições fixadas no presente diploma.

21. Ciência da legislação A densidade da lei

22. Uma lei fluída? Motivação principal: adaptabilidade às circunstâncias da vida social Objectivo principal: norma flexível e adaptável (papel da autonomia da vontade, da discricionaridade, da jurisprudência, etc.). Formulações: conceitos vagos e indeterminados, atipicidade, enumerações exemplificativas

23. Ou uma lei rígida? Motivação principal: segurança jurídica (condicionamento estrito da vida social – ex.: respeito pelos direitos fundamentais) Objectivo principal: norma estável, aplicada uniformemente Formulações: conceitos precisos, tipicidade, enumerações taxativas

24. Artigo 48º CPA Fundamento da escusa e suspeição O titular de órgão ou agente deve pedir dispensa de intervir no procedimento quando ocorra circunstância pela qual possa razoavelmente suspeitar-se da sua isenção ou da rectidão da sua conduta e, designadamente: ………………………………………………………………………………… d) Se houver inimizade grave ou grande intimidade entre o titular do órgão ou agente ou o seu cônjuge e a pessoa com interesse directo no procedimento, acto ou contrato.

25. Artigo 56º CPAPrincípio do inquisitório Os órgãos administrativos, mesmo que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos interessados, podem proceder às diligências que considerem convenientes para a instrução, ainda que sobre matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir coisa diferente ou mais ampla do que a pedida, quando o interesse público assim o exigir.

26. Ciência da legislação Participação dos interessados no procedimento legislativo

27. Conceito de participação • Participação – interacção entre o legislador e os cidadãos ou grupos interessados na lei • Influência – os grupos de interesses (lobbies) • Negociação – as leis concertadas (CES, CPCS)

28. Objectivos da participação • Antecipação dos efeitos indesejáveis da lei • Tomada em consideração dos diversos interesses envolvidos • Garantia de melhor aplicação da lei

29. Efeitos perversos • A “sobre eficiência” da participação – os poderes políticos de facto • O efeito de captura • O arrastamento do processo legislativo • As incoerências da lei

30. Grupos de interesses • O aumento de importância dos grupos (a diferenciação social) • A perda de importância das instituições tradicionais – vg. sindicatos • A globalização • A catálise mediática • Do Estado prestador ao Estado regulador

31. Participação legislativa - AR • Forma – audição (física ou virtual) • Regra geral – participação facultativa • Participação obrigatória: • Legislação de trabalho – sindicatos (artigo 146º do Regimento) • Autarquias locais e Regiões Autónomas (artigos 151º e 152º do Regimento) • Eleições, associações e partidos políticos – partidos com representação parlamentar (artigo 7º do Estatuto da Oposição) • CES, CPCS

32. Participação legislativa - GOV • RAs – audição obrigatória - artigo 19º • “Outras audições previstas na lei” – artigo 20º OBS. A aprovação do diploma na generalidade antes de decorrido o prazo – artigo 20º, nº.3

33. Momentos participativos Opções: • Logo no início do procedimento legislativo, na elaboração do anteprojecto? • Entre a conclusão do anteprojecto e a aprovação do projecto? • Perante um projecto já pronto? Quando é mais útil e eficiente a participação? Provavelmente, só perante um projecto já concluído.

34. Dificuldades da participação • O tradicional secretismo do procedimento legislativo governamental • A identificação dos principais interessados na lei (falta de associações) • A falta de empenho dos interessados • As participações “de sinal oposto”

35. Para uma boa participação • Uma boa lista das entidades a contactar • Um prazo razoável • Uma nota explicativa da consulta: Legislar para quê? Porquê? Em que sentido? • Um questionário sobre os pontos de maior relevo • Envio da informação disponível e da avaliação prospectiva de impacto da lei • Publicitação dos resultados da consulta e acesso público aos pareceres

36. O sistema de actos normativos 1 1. Sistema de actos normativos e hierarquia das fontes de direito. 2. Actos normativos e actos legislativos – sentidos da palavra lei: - a lei como norma jurídica; - a lei como norma jurídico-pública; - a lei como acto da função legislativa em sentido próprio; - a lei como acto normativo parlamentar (a reserva de lei); - a lei em sentido formal.

37. O sistema de actos normativos 2 • Constituição e leis de revisão constitucional; • O direito internacional público comum e convencional – o jus cogens • Leis de valor reforçado (artigo 112.º, n.º3, da CRP) • Leis da AR e decretos-leis do Governo • Regulamentos administrativos - o artigo 112.º, n.ºs 6 e 7, da CRP; • Contratos normativos

38. O sistema de actos administrativos – relações entre normas Relações entre normas: concurso aparente e concurso real. Critérios de prevalência: a) O primado do direito comunitário (o artigo 8.º, n.º4, da CRP); b) Hierarquia; c) Especialidade e excepcionalidade; d) Subsidiariedade e proximidade; e) Favorabilidade.

39. A execução da lei -1 • Fazer uma lei e não velar pela sua execução é o mesmo que autorizar aquilo que queremos proibir –  Armand Richelieu • Quando vou a um país, não examino se há boas leis, mas se as que lá existem são executadas, pois boas leis há por toda a parte – Montesquieu • As leis de difícil execução em geral não podem ser boas – Thomas Paine • Não há leis tão justas e leves que não necessitem de quem as faça executar e guardar – Padre António Vieira • O desprezo pelas leis é o mais seguro presságio da decadência de um governo, pois que a ordem apenas existe quando se executam – Padre Manuel Bernardes

40. A execução da lei - 2 • Aplicação, cumprimento e execução da lei • Execução por via regulamentar, por via administrativa e por via judicial • Execução e exequibilidade • Condições de execução: • Condições financeiras; • Recursos humanos; • Recursos técnicos.

41. Recursos indispensáveis à produção de efeitos da lei • Recursos financeiros bastantes para fazer face às despesas causadas pelo início da aplicação da lei • Recursos materiais indispensáveis à aplicação da lei (equipamentos, etc.) • Recursos humanos com a qualificação necessária para garantir a aplicação da lei

42. Ciência da legislação A avaliação da lei

43. Porquê avaliar a lei? • Porque a avaliação constitui um instrumento essencial de apoio às decisões legislativas • Porque sem avaliar prospectivamente os efeitos da lei não se pode assegurar a utilidade e a eficiência desta • Porque a legitimidade (legitimação) da lei depende cada vez mais de tais utilidade e eficiência.

44. Possibilidade da avaliação • Existência dos recursos que operam como condições à produção de efeitos da lei • Capacidade de antecipação das reacções dos destinatários da lei • Análise de custos-benefícios do incumprimento da lei

45. O que é avaliar prospectivamente? • É prever as consequências da aplicação da lei, com base na informação e no conhecimento da realidade existentes à data do início de tal aplicação • É antecipar os possíveis obstáculos aos efeitos pretendidos pelo legislador e eventuais consequências indesejadas da aplicação da lei • A avaliação tenta calcular as hipóteses de êxito da intervenção, as resistências que contra ela se podem opor, os efeitos perversos que ela corre o risco de provocar - MORAND

46. Antecipação da reacçãodos destinatários da lei • O inevitável juízo individual formulado pelos destinatários da lei sobre a legitimidade substancial desta – objecções éticas, ideológicas, religiosas • Reacções maximalistas: o aproveitamento das vantagens decorrentes da lei para além do quadro previsto pelo legislador • Reacções económicas - o custo de oportunidade do desrespeito da lei

47. Análise de custos-benefíciosdo incumprimento • A análise de custos-benefícios da lei apresenta uma dimensão necessariamente hipotética e comparativa: trata-se de confrontar os efeitos que se pretende venham a produzir-se por força da aplicação da lei com outras eventuais consequências, negativas, de tal aplicação • Benefícios económicos e custos de credibilidade do sistema jurídico