DRŽAVNE IN OBČINSKE KAPITALSKE GOSPODARSKE DRUŽBE

1. DRŽAVNE IN OBČINSKE KAPITALSKE GOSPODARSKE DRUŽBE PRAVNI POLOŽAJ IN POSLOVANJE JAVNIH PODJETIJ DOC. DR. ALEŠ FERČIČ ales.fercic@uni-mb.si

2. I. IZHODIŠČA Stroge in ponekod toge določbe prava EU. Krepitev ideje o “samooskrbi” (in povezava s problematiko javnih podjetij). • Dve temeljni vprašanji: • ali je to dopustno v kontekstu evropskega procesa liberalizacije in prava EU nasploh? • (če je to dopustno), ali so pri nas državne in/ali občinske KGD primeren instrument za uresničitev navedene ideje? Pristop: “znotraj-sistemski” z upoštevanjem relativnosti.

3. “Orodja” za rešitev izpostavljenih vprašanj: • Relevantni sistemi pravnih virov in razmerja med njimi, vključno z identifikacijo “vrhovnih” pravnih virov oz. pravil. • Konceptualna (ne)skladnost javnih podjetij s pravom EU in ostalim mednarodnim pravom? • Koncept javnega podjetja. • “Hišni” posli oz. naročila. • Državne pomoči javnim podjetjem in njihovo poslovanje s tretjimi v kontekstu pravil o DP. • Zagotavljanje preglednih odnosov med JO in JP, s poudarkom na preprečevanju navzkrižnih subvencij.

4. II. RELEVANTNI SISTEMI PRAVNIH VIROV IN RAZMERJA MED NJIMI EU WTO RS OECD OSTALI VIRI MP Ozemlje RS: Pravo EU kot temeljni sistem relevantnih virov (URS: 3a, 8 in 153).

5. III. PRAVO EU KOT “VRHOVNI” SISTEM IN NEKATERI RELEVANTNI VIRI IZ SISTEMA EU PEU PDEU DRUGI čl. 3(3) […] čl. 37 čl. 101 - 105 čl. 106(1) čl. 106(2) & čl. 14 čl. 107, 108 & 109 čl. 345 […] D 2006/111/ES D 2004/17/ES D 2004/18/ES U 1370/2007 […]

6. lV. KONCEPTUALNA SKLADNOST JAVNIH PODJETIJ S PRAVOM EU Čl. 345 PDEU (ex čl. 295 PES):Pogodbi [tj. PEU & PDEU] v ničemer ne posegata v lastninskopravno ureditev v DČ. Čl. 106(1) PDEU (ex čl. 86(1) PES): DČ glede javnih podjetij ali podjetij, katerim so odobrile posebne ali izključne pravice, ne smejo sprejeti ali ohraniti v veljavi ukrepov, ki so v nasprotju s pravili iz Pogodb, zlasti iz člena 18 in členov 101 do 109 PDEU. Čl. 37 PDEU (ex čl. 31 PES): Države članice prilagodijo vse državne monopole tržne narave, s čimer zagotovijo, da je odpravljena vsakršna diskriminacija glede pogojev nabave in trženja blaga med državljani držav članic […]. Opomba: glej tudi čl. 106(2) PDEU v zvezi s čl. 14 PDEU.

7. V. KONCEPT JAVNEGA PODJETJA Podjetje + odločilen oz. prevladujoč vpliv javne oblasti. D 2006/111/ES JP Praksa SEU ZPFOLERD vs. ZGJS

8. VI. “HIŠNI” POSLI OZ. NAROČILA (IN HOUSE) • SEU: referenčna zadeva Teckal in ostale zadeve [Stadt Halle, Parking Brixen, ANAV, Carbotermo, Komisija proti Italiji (Agusta), Coditel Brabant, Komisija proti Nemčiji (Stadtreinigung Hamburg), Sea proti Comune di Ponte Nossa,…]. • (Glavni) elementi IHD: • javna oblast vrši ustrezen nadzor nad (javnim) podjetjem • (v tej zvezi pravnoorganizacijska oblika (javnega) podjetjani odločilna, je pa odločilno, da v tem podjetju obstaja izključno javna (kapitalska) udeležba, pri čemer pa načeloma ni odločilna struktura te izključno javne udeležbe, niti okoliščina, ali se (javni) nadzor vrši posamično ali skupno – na inst. ali pog. podlagi; posredna udeležba, npr. preko javnega holdinga, lahko razvodeni potreben nadzor, odvisno od konkretnih okoliščin primera). • (javno) podjetje ustrezen delež dejavnosti opravi za udeleženo javno oblast oz. oblasti (odločilen je promet iz “naročil” oblasti in v zvezi z njimi, ne pa ozemlje in plačnik).

9. Koncesije za storitve Uredba 1370/2007: čl. 5(2)(a) Vpliv na prakso SEU glede IHD na področju javnih naročil?

10. VII. DRŽAVNE POMOČI • Javni ukrep se kvalificira kot državna pomoč v smislu čl. 107(1) PDEU, če so kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji: • pomoč v smislu gospodarske prednosti oz. koristi, dodeljena vsaj enemu podjetju; • pomoč dodeli država ali je kakorkoli dodeljena iz državnih oz. javnih sredstev; • pomoč je dodeljena selektivno; • pomoč (lahko) izkrivlja tržno konkurenco; in • pomoč (lahko) prizadene trgovino med vsaj dvema DČ. Opomba: S < DP

11. Načelna spornost vpliva na vodenje poslov v smislu odločanja o (kapitalskih) investicijah, prodaji ali kreditiranju tretjih [ki presega običajne pristojnosti organov družbe oz. JP] na primeru klasične korporacijske strukture JO JP(1) S (ZL) N (NS) P (Up) JP(2) Opomba: Neposredna ali posredna kontrola s strani JO je bistvena značilnost JP in sama po sebinačeloma ne zadošča za kvalifikacijo relevantnega vpliva. Bistveno je, da lahko JP [dovolj] avtonomno sprejema poslovodne odločitve po tržnih kriterijih.

12. VIII. ZAGOTAVLJANJE PREGLEDNOSTI ODNOSOV MED JO IN JP, S POUDARKOM NA PREPREČEVANJU NAVZKRIŽNEGA SUBVENCIONIRANJA • Splošna (D 2006/111/ES) in posebna pravila o transparentnosti, ki določajo različne stopnje t. i. dezintegracije oz. ločitve, tj.: finančno/računovodsko, organizacijsko/upravljavsko, korporacijsko in lastninsko. • D 2006/111/ES – lastninska dezintegracija. • Kontrola navzkrižnih subvencij: problem skupnih stroškov in merodajne metode.

13. ZGJS, ZGD & ZUKN ZGJS, čl. 26 Ustanovitelj javnega podjetja: – določi posebne pogoje za izvajanje dejavnosti ter zagotavljanje in uporabo javnih dobrin, – odloča o cenah oziroma tarifah za uporabo javnih dobrin, – sprejme poslovno poročilo, obračune in zaključni račun podjetja. ZGJS, čl. 28 Za vsa vprašanja, ki se nanašajo na položaj javnega podjetja, se uporabljajo predpisi, ki urejajo položaj podjetij oziroma gospodarskih družb, če s tem ali drugim zakonom niso urejena drugače.

14. ZGD, čl. 265(1) Uprava vodi posle [delniške] družbe samostojno in na lastno odgovornost. ZGD, čl. 515(1) Družba [z omejeno odgovornostjo] ima enega ali več poslovodij (direktorjev), ki na lastno odgovornost vodijo posle družbe in jo zastopajo. ZUKN, čl. 2(3)Strateške kapitalske naložbe so naložbe, s katerimi RS poleg gospodarskih ciljev skuša doseči tudi infrastrukturne in druge cilje, povezane z izvajanjem posameznih javnih služb, ter razvojne in druge cilje. ZUKN, čl. 11(1) Za upravljanje s kapitalskimi naložbami in opravljanje drugih nalog, določenih z zakonom, se s tem zakonom ustanovi agencija. Agencija je samostojen in neodvisen državni organ, ki skladno z določbami tega zakona odgovarja državnemu zboru.

15. SKLEP • Pravo EU, niti ostalo MP, de iure ne prepoveduje JP(DČ lahko prosto odloča o ustanavljanju, ohranjanju, prodaji, itd., skratka formalne omejitve je treba iskati v nacionalnem pravu). • Vendar pa pravo EU glede JP določa nekatere obveznosti,zlasti v kontekstu liberalizacije, ki naj preprečijo boljšo obravnavo javnih (in privilegiranih) podjetij z ozirom na ostala podjetja. • Pravo EU izhaja iz funkcionalnega koncepta JPin DČ prepušča izbiro pravnoorganizacijske oblike, vključno z d.o.o. in d.d. • V kontekstu ideje o t. i. samooskrbi preko JP se izkaže, da d.o.o. ni neproblematična, še bolj to velja za d.d., zlasti če se vmes, med DČ/JO in JP, znajde AUKNRS. Alternativa je lahko npr. j.g.z. (ali nova oblika javnega prava),vendar je v primeru zadostitve pogojem IHD treba računati s stranskimi učinki v smislu omejitev in posledic po pravilih o DP.

16. JO A JP 3 In house vs. relativno prosto vodenje poslov oz. poslovanje s tretjimi na trgu (nakupi, prodaje, posojila, poroštva, kapitalski vložki,…)