Pand op financiële instrumenten Pandwet vs Wet Financiële Zekerheden Koen Panis

1. Pand op financiële instrumenten Pandwetvs Wet Financiële Zekerheden Koen Panis

2. Toepassingsgebied Pandwet Art. 7. Pandwet Het pand kan een roerend lichamelijk of onlichamelijk goed of een bepaald geheel van dergelijke goederen tot voorwerp hebben. Voorbereidende werken: • Aanhef: • In principe kan elk roerend goed dus het voorwerp zijn van een pandrecht dat dus tegenwerpelijk wordt gemaakt door middel van registratie. Dit geldt bijgevolg ook schuldvorderingen en voor andere onlichamelijke goederen zoals intellectuele eigendomsrechten (b.v. octrooien, merken). (Legislative Guide). • Artikel 11: • “In principe moet een debiteur ieder activa kunnen aanwenden tot het verstrekken van zekerheid voor het verkrijgen van krediet. Het pand kan bijgevolg betrekking hebben op alle mogelijke lichamelijke of onlichamelijke roerende goederen, zowel bepaalde goederen als een geheel van bestaande en/of toekomstige goederen, zowel een feitelijke als een juridische universaliteit. Dit sluit aan bij de hedendaagse opvattingen zoals o.m. geformuleerd in de UNCITRAL Legislative Guide (aanbeveling 17). Het volstaat dat de bezwaarde goederen bepaalbaar zijn.” • Artikel 62: • Ook schuldvorderingen en andere onlichamelijke goederen kunnen het voorwerp zijn van een registerpand.

3. Toepassingsgebied WFZ Artikel 4 WFZ: Buitenbezitstelling • Zakelijke zekerheidsovereenkomsten op financiële instrumenten die zijn overgemaakt aan de begunstigde van de zekerheid of aan de persoon die voor zijn rekening optreedt; • Het volstaat aan te tonen dat de als zekerheid verschafte activa daadwerkelijk zijn geleverd, overgedragen, gehouden, ingeschreven in een register of anderzijds gekwalificeerd, zodat zij in het bezit of onder de controle komen van de begunstigde van de zekerheid of de persoon die voor rekening van die begunstigde optreedt. • De inbezitstelling van op rekening geboekte financiële instrumenten kan inzonderheid geschieden door de creditering van die instrumenten op een speciale rekening geopend op naam van de zekerheidsverschaffer of van de begunstigde van de zekerheid of van een derde pandhouder.

4. Toepassingsgebied KB 62 Artikel 2: Geïmmobiliseerde effecten • alle financiële instrumenten bedoeld in artikel 2, 1°, van de wet van 2 augustus 2002 die op een vervangbare basis kunnen circuleren (niet meer beperkt tot toonderstukken). • Uitzondering: • de gedematerialiseerde effecten bedoeld in de wet van 2 januari 1991 betreffende de markt van de effecten van de overheidsschuld en het monetair beleidsinstrumentarium; • de thesauriebewijzen en de depositobewijzen uitgegeven in de vorm van gedematerialiseerde effecten bedoeld in de wet van 22 juli 1991 betreffende de thesauriebewijzen en de depositobewijzen; • de gedematerialiseerde effecten bedoeld in het Wetboek van vennootschappen. Artikel 7: Buitenbezitstelling • Voor het vestigen van een burgerlijk of handelspand op vervangbare financiële instrumenten, geschiedt de inbezitstelling op geldige wijze door de inboeking van deze financiële instrumenten op een speciale rekening geopend bij de vereffeningsinstelling of bij een aangesloten lid op naam van een overeengekomen persoon. • De in pand gegeven financiële instrumenten worden geïdentificeerd volgens hun aard zonder opgave van nummer. Het aldus gevestigde pand is rechtsgeldig en kan aan derden worden tegengeworpen zonder andere formaliteit.

5. Buitenbezitstelling • Dubbele functie • Onttrekken aan de beschikkingsmacht • Publiciteit aan derden dat het goed niet langer in het vermogen van de pandgever is. • Effecten aan toonder: afgifte • Effecten op naam: inschrijving in het (constitutief) register van deze effecten • Effecten op rekening: inboeking in een speciale rekening • KB 62 + gedematerialiseerde effecten: identiek regime • Rekening van de (derde)pandhouder: beide functies ok • Rekening van de pandgever: • Geen vrije beschikking: Technische blokkering van de rekening en/of juridische blokkering (toestemming van pandhouder) • Publiciteit: verwerking in de boekhouding van de pandgever

6. Tussentijdse conclusie • Wetsontwerp laat de WFZ onverlet, doch geeft ook de mogelijkheid tot de vestiging van een bezitloos pand op effecten in het Nationaal Pandregister • Hoewel niet expliciet vermeldt in het Wetsontwerp, geldt hetzelfde principe voor KB 62 • Een enkele registratie in het Nationaal Pandregister voldoet niet aan de vereiste van buitenbezitstelling in de zin van de WFZ/KB 62: • C. Boddaert: “op geen enkele wijze nog kunnen beschikken” • LawCommission (UK) 2005 : Pledgor “cannot deal with”/”not been abletotrade” • M. Storme (TPR 2006 ) : “Indien Belgische wetgever het regime van de Collateral Directive had willen toepassen op andere zekerheden op financiële activa dan zekerheden met buitenbezitstelling, had de wetgever dit uitdrukkelijk moeten doen.” “Ook in de voorbereidende werken is geen enkele aanwijzing te vinden dat de wet ook zou gelden zonder buitenbezitstelling” KB 62 + WFZ = lex specialis voor bezitspanden

7. Pand op Financiële instrumenten Wetsontwerp WFZ

8. Consumentenwetgeving • Art.2 WFZ:Onverminderd de wetgeving inzake consumentenbescherming, voert zij een specifieke regeling in voor de zakelijke zekerheden met betrekking tot financiële instrumenten of contanten, en voor de nettingovereenkomsten. • WFZ laat de consumentenbepalingen in de Pandwet onverlet 1. Bewijs: Art. 40 Pandwet • WFZ betreft een buitenbezitstelling: alle middelen rechtens • Geschrift als vormvereiste • artikel 1325 BW: aantal originelen • artikel 1326: handgeschreven formule Niet de vereisten van artikel 4 (bedrag, maximum, …)? • Art. 40 Pandwet herhaalt enkel de vereisten van 1325/1326 • Maar indirect via andere bepalingen (infra)

9. Consumentenwetgeving 2. Artikel 7 Pandwet: • waarde van verpande goed maximaal 2x gewaarborgde vordering, interest en kosten • Op welk tijdstip waarderen? • Belangrijk voor activa met volatiele waarde • Op tijdstip van vestiging van het pand is enige logische keuze • Niet het tijdstip van uitwinning 10.000k Effecten 5000k Bank 1000k 500k Effecten 2000k Consument 200k Effecten 100k

10. Consumentenwetgeving 3. Artikel 12 Pandwet: • Bijhorigheden niet groter dan 50% van de hoofdsom • Quid kapitalisatie van interest? Hoofdsom wordt volatiel • Op welk tijdstip waarderen? Bij vestiging, niet uitwinning 4. Artikel 46, 50, 55 Pandwet • Geen toeëigening • Quid artikel 48? • Kennisgeving van 10 dagen voorafgaand aan uitwinning? • Uitwinning enkel via rechtbank – vonnis zal bepalend zijn.

11. WFZ vsPandwet

12. WFZ vsPandwet

13. WFZ vsPandwet

14. WFZ vsPandwet

15. Casus

16. Casussen • Casus 1: bezitloospand vs bezitspand op book-entry securities • Casus 2: bezitloospand vs bezitspand op effecten op naam • Casus 3: bezitloospand vs bezitspand op book-entry securities, na volgrecht • Casus 4: bezitloospand vs bezitspand op effecten op naam, na volgrecht

17. Casus 1 Bank 1 100 E Venn. 1 • Bezitloos pand • Bezitspand • (geen toestemming • Pandhouder 1) Pandhouder 1 Pandhouder 2

18. Casus 1 Dient Bank 1, als “account bank” doch professionele partij, te onderzoeken indien hij de effecten mag overdragen? • Bank 1 heeftnieteendergelijkvergaandeonderzoeksplicht • art. 1165 BW: geen derdenwerking van overeenkomsten • Geencontractueleverhouding met Pandhouder1 • Verklaringenvan Pandgever 1 mbtvrijeoverdraagbaarheid • art.17 Pandwet: De pandgever is gerechtigd tot een redelijk gebruik van de in pand gegeven goederen overeenkomstig hun bestemming. • Marktpraktijk: exoneratiebedingenvoor Bank 1

19. Casus 1 Wint Pandhouder 1 of Pandhouder 2? Pandhouder 1 wint • Art. 57 Pandwet: Zijn er meerdere pandhouders, dan wordt hun rangorde bepaald naar de datum van de registratie of van de bezitsverkrijging.

20. Casus 2 Dochter NV Venn. 1 • Bezitloos pand • Bezitspand Pandhouder 1 Pandhouder 2

21. Casus 2 Pandhouder 1 wint • Art. 57 Pandwet: Zijn er meerdere pandhouders, dan wordt hun rangorde bepaald naar de datum van de registratie of van de bezitsverkrijging. • = huidig recht: conflict Pandhouder op de Handelszaak vsvuistpand

22. Casus 3 Bank 2 Bank 1 100 E 0 E Venn. 2 Venn. 1 • Bezitloos pand • Overdraagbaarheids- • beperking Pandhouder 1 Pandhouder 2

23. Casus 3 Bank 2 Bank 1 0 E 100 E Venn. 2 Venn. 1 Te kwadetrouw? • Bezitloos pand • Overdraagbaarheids- • beperking Bezitspand PH2 Pandhouder 1 Pandhouder 2 Te goedetrouw

24. Casus 3 • Artikel 21 Pandwet- Beschikking : Behoudens anders overeengekomen, kan de pandgever vrij over de bezwaarde goederen beschikken binnen een normale bedrijfsvoering • Art. 24 Pandwet - Beschikking van verpande goederen Het pandrecht volgt de bezwaarde goederen, in welke handen zij ook overgaan. De overnemer geldt als pandgever vanaf het ogenblik van de overdracht. Het eerste lid is niet van toepassing indien de pandgever overeenkomstig artikel 21 gerechtigd was tot beschikking over de bezwaarde goederen, indien de pandhouder had ingestemd met de beschikking of indien de verkrijger zich kan beroepen op artikel 2279. • Art. 20 Pandwet- Vermenging De vermenging van vervangbare goederen die volledig of gedeeltelijk met een pandrecht zijn bezwaard door een of meer pandgevers, laat het pandrecht onverlet. • Art. 25. Pandwet- Derde-verkrijgers De registratie in het pandregister sluit de toepassing van artikel 2279 uit ten aanzien van rechtsverkrijgers onder bijzondere titel van de pandgever die handelen in het raam van hun bedrijf of beroep.

25. Casus 3 • Vermoeden van vrije beschikking binnen normale bedrijfsuitvoering • Artikel 21 Pandwet: Behoudens anders overeengekomen, kan de pandgever vrij over de bezwaarde goederen beschikken binnen een normale bedrijfsvoering • Art. 17 Pandwet: De pandgever is gerechtigd tot een redelijk gebruik van de in pand gegeven goederen overeenkomstig hun bestemming. • Volgrecht niet gekend onder huidig recht in deze vorm • wet 25/10/1919 geeft geen algemeen volgrecht • Bezitspand heeft geen volgrecht • Is 2279 BW toepasselijk op onlichamelijke goederen? • Artikel 19 KB 62 : wel voor geimmobiliseerde effecten • artikel 475bis WB Venn: wel voor gedematerialiseerde effecten

26. Casus 3 Hypothese A: Venn. 2 heeft (eigenlijke) kennis van overdrachtsbeperking • Artikel 24, lid 2 Pandwet juncto 2279 BW - geen doorbreking van het volgrecht 2. Artikel 25 Pandwet: = toepassing van bestaande 2279 BW (“behoorde te weten”) • 3. Artikel 22 Pandwet? • vordering in rechte tot afgifte of gerechtelijk sekwester door Pandhouder 1 • Bedrieglijke vervreemding: Art. 491 Strafwetboek voor Venn. 1 en/of Venn. 2? • Bedrieglijk ≠ “kwade trouw • Geen intentioneel element • Medeplichtigheid aan 491 Strafwetboek voor Pandhouder 2?

27. Casus 3 4. 1165 BW: derdenmedeplichtigheid aan contractbreuk: nietigheid van de handeling • Principe : geen doorwerking van conventionele overdraagbaarheidsbeperkingen • In casu is de beperking toepasselijk/tegenwerpelijk aan Venn. 2 omdat Venn. 2 hier eigenlijke kennis van heeft.

28. Casus 3 Hypothese B: Venn. 2 heeft geen (eigenlijke) kennis van beperking • artikel 21 Pandwet : Behoudens anders overeengekomen, kan de pandgever vrij over de bezwaarde goederen beschikken binnen een normale bedrijfsvoering • Verkoop in normale bedrijfsuitvoering? Beschikking vs verpanding (cf Casus 1)! • Samenlezing van artikel 1165 BW en 21 Pandwet? • Relatieve werking van “Behoudens anders overeengekomen” in artikel 21 • Mix van verbintenissenrecht en zakenrecht • Analogie met artikel 64 Pandwet voor schuldvorderingen “Een tussen de pandgever en de schuldenaar van de verpande schuldvordering gesloten overeenkomst waarbij de schuldvordering die de betaling van een geldsom tot voorwerp heeft niet vatbaar is voor overdracht of verpanding is niet tegenwerpelijk aan derden, behoudens indien deze zich hebben schuldig gemaakt aan derdemedeplichtigheid aan de schending van dit beding. “ Doorbreking van volgrecht?

29. Casus 3 2. artikel 24/25 Pandwet juncto 2279 BW (“behoorde te weten”) • Had Venn. 2 toegang tot het register? (art. 34 Pandwet) • Art. 25 ~ art. 34 Pandwet • Is Venn. 2 een professioneel? • Zo ja, hoe ver gaat de onderzoeksplicht? • Art. 25: Enkel vermoeden van verificatie van het Nationaal pandregister? • Wat is dan waarde ervan? • Kan men dan toch beschikken ter goeder trouw in de normale bedrijfsuitvoering? Cf 1165 BW of • Art. 25: Vermoeden van kennis van gehele pandovereenkomst? • Kan ik nog ter goeder trouw verkrijgen van pandgevers, zonder een kopie van de pandovereenkomst of toestemming pandhouder? • Art 25 Pandwet > art. 1165 BW • Overdraagbaarheidsbeperkingen worden geacht gekend te zijn • Enkel tegen directe tegenpartij, niet voor derde verkrijgers • Rol van effectenafwisselingsysteem en centrale tegenpartijen?

30. Casus 3 Hypotheses A & B: • Bank 2 is te goeder trouw • kent enkel zijn tegenpartij Bank 1 2. Pandhouder 2 is te goeder trouw en is in bezit • Weet niet dat de goederen afkomstig zijn van Venn. 1 • Artikel 470, tweede lid WB Venn: pandgever wordt geacht eigenaar te zijn • Onderverkrijger te goeder trouw van verkoper te kwader trouw gaat voor Pandhouder 2 wint • Volgrecht van artikel 24 Pandwet wordt doorbroken door: • toepassing van 2279 BW (juncto artikel 19 KB 62 of Art. 475bis WB Venn.) in hoofde van Pandhouder 2 • artikel 1165 BW juncto artikel 21: doorbreking volgrecht? (>< art. 25?)

31. Tussentijdse conclusie • Bezitspanden op book-entry securities blijven de te verkiezen vorm van zekerheid • Binnen toepassingsgebied WFZ: extra flexibiliteit en bescherming • Voorrang op bezitloze panden (cf 2279 BW) • Vermijd discussies m.b.t. 1165 BW 2. Belangrijke rol voor rechtspraak en rechtsleer m.b.t. de begrippen: • “normale bedrijfsuitvoering” • Art. 25 Pandwet: “behoorde te weten” (2279 BW)

32. Casus 4 Dochter NV Venn. 2 Venn. 1 • Bezitloos pand • Overdraagbaarheids- • beperking Pandhouder 1 Pandhouder 2

33. Casus 4 Dochter NV Venn. 2 Venn. 1 • Bezitloos pand • Overdraagbaarheids- • beperking Bezitspand PH2 Pandhouder 1 Pandhouder 2

34. Casus 4 • 2279 BW isniet van toepassing op onlichamelijkegoederen • Geenequivalent van artikel 19 KB 62/Art. 475 bis WB Venn. Is er een volgrecht? • Toepassing van afdeling 7 Pandwet (Schuldvorderingen)? • Analogie artikel 1690 BW: Eerste die inschrijft in het register gaat voor? • Afdeling 7 (schuldvorderingen): sensulato toepasselijk op aandelen op naam? • Moeilijk houdbaar… Pand op aandelen ≠ pand op schuldvorderingen • Toepassing artikel 1165 BW kan een oplossing bieden • niet tegenwerpelijkheid van overdraagbaarheidsbeperkingen • Schijn van vrije beschikking gewekt door gebrek aan bezitspand (inschrijving) • tienjarige opzoeking tegen vorige eigenaars op basis van aandeelhoudersregister? • te sterke onderzoeksplicht – belang van reps & warranties • Registratie in aandelenregister blijft belangrijk (WFZ, tegenstelbaarheid,…)

35. Ruimte voor verbetering? • Beperkte toegang tot register is te betreuren • Optionele publicatie van overdraagbaarheidsbeperkingen? • Enkel optie tot publicatie, geen plicht • Kan door de Koning, niet via parlement • Geeft meer gewicht aan het volgrecht • Boost voor voorraadfinancieringen (ABL, Borrowing Base, …) • Uitwerking volgrecht blijft beperkt tot rechtstreekse professionele verkrijger en zijn bezitloze pandhouder (art. 25 Pandwet) • Geeft meer transparantie aan artikel 25 Pandwet • Geen grote impact op verhandelbaarheid van de goederen. • Nadeel: zwaardere onderzoeksplicht voor bezitloze pandhouders en vertrouwen in hun pandgevers dat zij het Nationaal pandregister hierop raadplegen