OFFERTBEHANDLUNG UND ZUSCHLAG RA Daniela Lutz Lindtlaw Anwaltskanzlei Kreuzlingen und Zürich

1. Baudirektion Kanton Zürich Schulung Submissionsrecht 7. September 2005 OFFERTBEHANDLUNG UND ZUSCHLAGRA Daniela LutzLindtlaw AnwaltskanzleiKreuzlingen und Zürich

2. Themen • Die Auswertung von Offerten in 6 Schritten • Die Bewertung des Preises • Neuere Entscheide des VGR ZH (unter www.vgrzh.ch) und des BG • Umgang mit Varianten • Lose und Teilangebote • Fragerunden während der Offerterstellungsphase • Besonderheiten des selektiven Verfahrens DanielaLutz

3. Die Auswertung von Offerten in 6 Schritten • Beispiel offenes Verfahren DanielaLutz

4. Ist das Angebot rechtzeitig und vollständig? nein ja Hält die Anbieterin Arbeitsbedingungen und Gleichbehandlungsgrundsatz ein? nein ja ja Gibt es andere gesetzliche Ausschlussgründe? ja nein Erfüllt das Angebot die zwingenden Leistungsanforderungen? nein ja Erfüllt der Anbieter die Eignungskriterien? nein ja Welches Angebot erfüllt die Zuschlagskriterien am besten? Ausschluss (keine weitere Prüfung des Angebotes)

5. 1. Schritt: Rechtzeitigkeit, Vollständigkeit • Auch 5 Minuten zu spät ist zu spät.... • VB.2004.00331 vom 21. 11. 2004: Eine rechtzeitig, aber bei einer falschen Stelle eingereichte Eingabe wahrt die Frist nicht (Anbieter wollte Antrag auf Teilnahme am selektiven Verfahren zuerst in einem falschen Büro abgeben und wurde dort an das richtige Büro verwiesen). Die Weiterleitungs- bzw. Übergabepflicht gemäss § 5 Abs. 2 VRG kommt nicht zur Anwendung. DanielaLutz

6. Nur wesentliche Unvollständigkeiten rechtfertigen einen Ausschluss (§ 28 SVO). • VB.2004.00195 vom 27. 10. 2004: Gibt ein Anbieter in einem Einladungsverfahren weder ein Festpreisangebot noch ein Einheitspreisangebot ab, das die kalkulierten Einheitspreise und Mengen enthält, ist die Offerte derart unbestimmt, dass sie als unvollständig ausgeschlossen werden muss. Ein solcher Mangel kann nicht durch Erläuterungen behoben werden. • Abgrenzung zwischen Ausschluss infolge fehlender Unterlagen und Schlecht(er)bewertung (VB.2003.00228 vom 10.5.2004). DanielaLutz

7. Ist das Angebot rechtzeitig und vollständig? nein ja Hält die Anbieterin Arbeitsbedingungen und Gleichbehandlungsgrundsatz ein? nein ja ja Gibt es andere gesetzliche Ausschlussgründe? ja nein Erfüllt das Angebot die zwingenden Leistungsanforderungen? nein ja Erfüllt der Anbieter die Eignungskriterien? nein ja Welches Angebot erfüllt die Zuschlagskriterien am besten? Ausschluss (keine weitere Prüfung des Angebotes)

8. 2. Schritt: Arbeitsbedingungen, Grundsatz der Gleichbehandlung • Selbstdeklaration • Stichproben (GAV, NAV) • Ein Instrumentarium zur Überprüfung der Lohngleichheit ist entwickelt und in Pilotprojekten erprobt worden (EGB, Studie Büro BASS) DanielaLutz

9. Ist das Angebot rechtzeitig und vollständig? nein ja Hält die Anbieterin Arbeitsbedingungen und Gleichbehandlungsgrundsatz ein? nein ja ja Gibt es andere (gesetzliche) Ausschlussgründe? ja nein Erfüllt das Angebot die zwingenden Leistungsanforderungen? nein ja Erfüllt der Anbieter die Eignungskriterien? nein ja Welches Angebot erfüllt die Zuschlagskriterien am besten? Ausschluss (keine weitere Prüfung des Angebotes)

10. 3. Schritt: andere (gesetzliche) Ausschlussgründe (u.a.) • Falsche Auskünfte • Steuern/Sozialabgaben nicht bezahlt • Konkurs • Absprachen unter den Anbietern • Fehlende oder ungenügende Nachweise bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten DanielaLutz

11. 3. Schritt: andere (gesetzliche) Ausschlussgründe (u.a.) • Mehrfachbewerbungen (VB.2005.00153 v. 18.5.2005) • Ausschluss aller Beteiligten ohne Nachfragepflicht der Vergabebehörde zulässig • Wenn ein aufgeführter Subunternehmer von seiner Nennung in einem zweiten Team nichts weiss, ist Ausschluss nicht gerechtfertigt. DanielaLutz

12. Ist das Angebot rechtzeitig und vollständig? nein ja Hält die Anbieterin Arbeitsbedingungen und Gleichbehandlungsgrundsatz ein? nein ja ja Gibt es andere gesetzliche Ausschlussgründe? ja nein Erfüllt das Angebot die zwingenden Leistungsanforderungen? nein ja Erfüllt der Anbieter die Eignungskriterien? nein ja Welches Angebot erfüllt die Zuschlagskriterien am besten? Ausschluss (keine weitere Prüfung des Angebotes)

13. 4. Schritt: Erfüllung der zwingenden Leistungsanforderungen? • Klare Unterscheidung im Pflichtenheft/Devis erforderlich • „Erfüllungsgrad der Anforderungen“ als taugliche Umschreibung? • Muss-Soll-Wunsch-Anforderungen... DanielaLutz

14. Ist das Angebot rechtzeitig und vollständig? nein ja Hält die Anbieterin Arbeitsbedingungen und Gleichbehandlungsgrundsatz ein? nein ja ja Gibt es andere gesetzliche Ausschlussgründe? ja nein Erfüllt das Angebot die zwingenden Leistungsanforderungen? nein ja Erfüllt der Anbieter die Eignungskriterien? nein ja Welches Angebot erfüllt die Zuschlagskriterien am besten? Ausschluss (keine weitere Prüfung des Angebotes)

15. 5. Schritt Eignungsprüfung • 6. Schritt: Prüfung der Angebote gemäss Zuschlagskriterien DanielaLutz

16. Matrixmodell zur Prüfung der Zuschlagskriterien • Gewichtung und Skalierung – ein paar Tipps • Unterkriterien • ...zwischen Ermessensspielraum und Manipulation DanielaLutz

17. 4= sehr gut, erfüllt sämtliche Anforderungen, keine Lücken 3= gut, erfüllt die Anforderungen mit kleinen, unwesentlichen Lücken 2= genügend, erfüllt die Anforderungen eher knapp, grössere Lücken 1= ungenügend, erfüllt die Anforderungen ungenügend, grobe Lücken 0= nicht vorhanden oder völlig ungenügende Erfüllung

18. Die Bewertung des Preises • Berücksichtigung von Skonti? • Veränderung von Angebotspreisen • Das „Zürcher Modell“ • Hinweise auf andere Preisbewertungsmodelle DanielaLutz

19. Berücksichtigung von Skonti • VB.2004.00477 vom 12. Januar 2005, E. 4; HBA Kanton Zürich, Vergabe von Elektroinstallationen • Erstmalige generelle Stellungnahme des VGR ZH: Vergleichbarkeit muss gewährleistet sein • Berücksichtigung von Skonti ist zulässig, wenn Zahlungsfrist bekannt gegeben wird oder eine allgemeine Zahlungsfrist genannt wird und ein Skonto nicht ausgeschlossen wird. Im letzteren Fall sind nur Skonti für die nicht gekürzte Zahlungsfrist zulässig. • Offen gelassen, ob ein Skonto von 6% (für Zahlungsfrist 60 Tage) unüblich sei. DanielaLutz

20. Veränderungen von Angebotspreisen • VB.2004.00286 vom 13. Oktober 2004 • Bleibt in den Ausschreibungsunterlagen für Belagssanierungen eine mögliche Etappierung vorbehalten und ist im Leistungsverzeichnis aber nur 1 (gesamthafte) Baustelleneinrichtung aufgeführt, handelt es sich um ein unzulässiges Abgebot, wenn der Anbieter einer Globale im Rahmen des Unternehmergespräches und bei Zusicherung, dass keine Etappierung erfolge, seine Globale um CHF 20‘000.- reduziert. DanielaLutz

21. Berücksichtigung eines Skonto ist nicht zulässig, wenn er von Zahlungsmodalitäten abhängt, die nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen (RB 2003 Nr. 59). • Tipp: Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen, ob und unter welchen Voraussetzungen (Zahlungsfrist) ein Skonto angeboten werden kann. DanielaLutz

22. Allgemeines zur Bewertung • Mindestgewichtung des Preises? • BGer 2P.34/2005 vom 24. 5. 2005: Dass des VGer des Kantons GR bei einer Pistenmaschinenbeschaffung eine minimale Gewichtung von 60% des Preises verlangte, ist nicht willkürlich. • BGE 129 I 313: Mindestgewichtung des Preises: 20% • VB. 2003.00236 vom 28. 1. 2004: Bei komplexen Sanitäringenieurarbeiten ist eine Gewichtung des Preises von 11.1% zulässig. DanielaLutz

23. Bewertung des Preises • Das „Zürcher Modell“ (umfassend in VB.2003.00469 vom 21. 4. 2004) • Erheblicher Ermessensspielraum bei der Bewertung • Bewertung muss der Gewichtung Rechnung tragen • Es ist nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen. • Definition einer „realistischerweise zu erwartenden Preisspanne“ DanielaLutz

24. Bewertung des Preises • Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, könne auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden. • Bei Aufträgen nach Zeitaufwand ist die Methode nur beschränkt anwendbar. DanielaLutz

25. Punkte (4= Max.) 4 Festlegen einer Preisspanne 3 2 1 0 100% 110% 120% 130% 140% 100% = billigster „seriöser“ Preis Minus-punkte?

26. Bewertung des Preises • Andere (zulässige) Preisbewertungsmodelle • Bildung von Quotienten • Unterschiedliche Bewertung verschiedener Preiselemente (Einheitspreise-Regieansätze, Life Cycle Costs, Preisangebote für verschiedene Phasen eines Projektes, Optionen etc.). • Bildung von Durchschnittswerten • Plausibilitätsabzüge? DanielaLutz

27. Bewertung des Preises • Andere (zulässige) Preisbewertungsmodelle z.B. Tiefstes Angebot + Preisspanne - beurteiltes Angebot __________________________________________________ x Gewichtung Tiefstes Angebot + Preisspanne – tiefstes Angebot DanielaLutz

28. Publikation des Zuschlags • VB.2004.00477 vom 12. 1. 2005 in BEZ 2005 S. 20f. DanielaLutz

29. Umgang mit Varianten • Der Vergabestelle steht bei der Beurteilung von Varianten ein weites Ermessen zu. • Es ist Sache des Anbieters, die Vorzüge seiner Variante klar darzustellen. • VB.2003.00268 vom 21.4.2004 (Ausrüstung Regenklärbecken) DanielaLutz

30. Umgang mit Varianten • Auch eine Variante ohne gleichzeitiges Grundangebot ist nicht von vornherein ausgeschlossen (ausser dies sei aus Gründen der Vergleichbarkeit erforderlich oder verlangt). Ist die Variante nicht ausschreibungskonform, ist das Angebot auszuschliessen (VB.1999.00212 vom 17. 2. 2000). • Reduziert eine Vergabestelle aufgrund einer Variante ihre Leistungsanforderungen, muss den anderen Anbietern die Gelegenheit für eine Anpassung ihrer Offerte gegeben werden. DanielaLutz

31. Umgang mit Varianten • Auf dieses Erfordernis darf aber verzichtet werden, wenn die Aufrechnung des Preisvorteils zu keinem anderen Ergebnis führt (vgl. dazu den m.E. schwer nachvollziehbaren Entscheid VB.2004.00006 vom 20. Juli 2004 - Lieferung von PCs) DanielaLutz

32. Lose und Teilangebote • Klare Angaben in den Ausschreibungsunterlagen • Ausschlussgründe definieren • Gemeinsame und separate „Los-Ausschreibungen“ – Umgang mit „Kombirabatten“? DanielaLutz

33. Fragerunden während der Offerterstellungsphase • Fristen, Form • Kommunikation der Antworten • Persönliche Besprechungen • „Workshops“ • Zulässigkeit und Massnahmen • Gleichbehandlung – Geschäftsgeheimnisse/Vertraulichkeit – Gefahr von Abgeboten DanielaLutz

34. Besonderheiten des selektiven Verfahrens • Wann ist Wahl des SV sinnvoll? • Instrument für langjährige „Partnerwahl“? • Zulässigkeit „langgezogener“ selektiver Verfahren • Vorteile-Nachteile • Doppelprüfung von Elementen der Eignung • Selektive Verfahren und Kommunikation • Selektive Verfahren und aufschiebende Wirkung in einem Beschwerdeverfahren DanielaLutz

35. Blick in die Zukunft?Wettbewerblicher Dialog (Art. 29 RL 2004/18/EG) Auswahl geeigneter Anbieter Abschluss Dialog Aufforderung für endgültiges Angebot Dialog mit AnbieterA Dialog mit AnbieterB Angebots- ausarbeitung Dialog mit AnbieterC Dialog mit AnbieterD DanielaLutz

36. Herzlichen Dank! RA Daniela Lutz Lindtlaw Anwaltskanzlei Hauptstrasse 39, 8280 Kreuzlingen 071 678 10 10 Klausstrasse 43, 8008 Zürich 043 818 55 30 www.lindtlaw.ch office@lindtlaw.ch DanielaLutz

38. 4= sehr gut, erfüllt sämtliche Anforderungen, keine Lücken 3= gut, erfüllt die Anforderungen mit kleinen, unwesentlichen Lücken 2= genügend, erfüllt die Anforderungen eher knapp, grössere Lücken 1= ungenügend, erfüllt die Anforderungen ungenügend, grobe Lücken 0= nicht vorhanden oder völlig ungenügende Erfüllung

39. 4= sehr gut, erfüllt sämtliche Anforderungen, keine Lücken 3= gut, erfüllt die Anforderungen mit kleinen, unwesentlichen Lücken 2= genügend, erfüllt die Anforderungen eher knapp, grössere Lücken 1= ungenügend, erfüllt die Anforderungen ungenügend, grobe Lücken 0= nicht vorhanden oder völlig ungenügende Erfüllung