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Arbitragem e outros métodos alternativos de resolução de conflito

Arbitragem e outros métodos alternativos de resolução de conflito. “Você não poderá resolver os problemas que tem hoje... pensando da mesma maneira que pensava quando os provocou.” Albert Einstein. Mudança de paradigma. Exercício: Pra aquecer. Paradigmas ilustrados.

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Arbitragem e outros métodos alternativos de resolução de conflito

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Presentation Transcript


  1. Arbitragem e outros métodos alternativos de resolução de conflito

  2. “Você não poderá resolver os problemas que tem hoje... pensando da mesma maneira que pensava quando os provocou.” Albert Einstein

  3. Mudança de paradigma Exercício: Pra aquecer...

  4. Paradigmas ilustrados O conflito no Restaurante A história da laranja

  5. Conflito: mudança de paradigma • Ideograma chinês: crise e oportunidade

  6. Conflito: a crise • Desentendimento entre duas ou mais pessoas sobre um tema de interesse comum. • O conflito surge da dificuldade de se lidar com asdiferenças, associada a umsentimento de impossibilidade de coexistênciade interesses.

  7. Conflito – a oportunidade Gestão > Solução ≠ ações → ≠ resultados Fonte: Ana Luiza Isoldi

  8. Muita Assertividade I N T E R E S S E POR S I M E S M O Pouca Assertividade I N T E R E S S E P E L O O U T R O Pouca Cooperação Muita Cooperação Manejo de Conflitos A lei como MAN e PAN .COMPETIÇÃO Métodos Adjudicativos • COLABORAÇÃO Métodos colaborativos • EVITAÇÃO • CONCESSÃO Adaptação de Kilmann, R. e Thomas, 1975 “Interpersonal conflict-handling behavior as reflections of Jungian personality dimensions”, Psychological Reports 37, pág. 971-980 Fontes secundárias: Mediare e Gabriela Asmar

  9. NEGOCIAÇÃO CONCILIAÇÃO X Y X Y C X Y M A XY ARBITRAGEM J X Y RESOLUÇÃO JUDICIAL Diferentes métodos de Resolução de Conflitos MEDIAÇÃO < Mediação Ombudsman e outros Desenhos de Sistemas usam um pouco de cada método básico Multidoors CourthouseFrank Sander ADR – RAD – MASC - MESC Fonte parcial: Tania Almeida

  10. Mediação de Conflitos Processonão adversarial, confidencialevoluntário, no qual um terceironeutro/isento(mediador) facilita a negociação entre duas ou mais partes e as auxilia na identificação de interesses comuns, complementares e divergentes, mantendo-as autoras das soluções construídas com base no consenso e visando ofuturo.

  11. Mediação de Conflitos A Mediação é um processo de assistência ao processo decisório conjunto de 2 ou mais partes. Todo processo decisório deve levar em consideração as margens legais da questão controversa, mas também os demais fatores da equação decisória. É uma metodologia multidisciplinar, baseada, sobretudo, na comunicação.

  12. Requisitos da Mediação »Partes capazes »Objeto negociável(direitos disponíveis) »Desejo de negociar (ânimo para compor) »Não envolver questões de prova Participam da mediação aqueles (partes ou representantes) que têm poder decisório. Fonte: Mediare-ISA

  13. Casos típicos para Mediação • Conflitos queextrapolam aspectos jurídicos/ patrimoniais. • Relações interpessoais contínuas: • Por vínculos indissolúveis; • Por opção das partes; • Pela necessidade de diversas negociações posteriores. • Relações queinterferem sobre terceiros (ex.: filhos, mercado, empregados, comunidade)

  14. O que difere a Mediação empresarial? »tempo (timing); »Linguagem técnica; » Diferenças culturais; »Desbalances de poder podem aflorar de forma mais nítida; »Necessidade de exame de documentos; »Necessidade de avaliação de resultados; »Expectativa de que o mediador compreenda as questões discutidas e colabore na construção de soluções.

  15. Exemplos da Mediação nas empresas: »A Empresa e outras Empresas» Cliente X Fornecedor »Sócios em um terceiro empreendimento » No ambiente interno à Empresa » Ouvidoria e Mediação »Mediação Interna Entre Pares ou “auto-mediação” » O Gestor como Mediador » Por terceiro:Sindicatos, Conselho de Administração e outros Órgãos Colegiados » Desenho de Sistemas » A Empresa e outros atores externos

  16. Sócios em um terceiro empreendimento • Situações de conflito mais freqüentes: • Contrato Social de “AB” • Acordo de Acionistas entre “A” e “B” • Escolha de executivos para “AB” – distribuição de cargos • Conselho de Acionistas de “AB” • Métodos baseados na Mediação: • Dispute Review Boards • Facilitadores Externos Empresa “A” Empresa “B” Empresa “AB”

  17. No ambiente interno à Empresa Ouvidoria e Mediação “A organização conta com o ombudsman para preservá-la de inconvenientes gerados por eventuais mal-entendidos e conflitos suscitados com pessoas e organizações no ambiente em que se insere.” Centurião, A. OMBUDSMAN – A face da empresa cidadã

  18. Ouvidor ↔ Mediador • Ajudando as pessoas a se ajudarem: • Coaching a empregados e gestores para explorar opções; • Ajudando as pessoas a reconhecerem e avaliarem suas alternativas e respectivas conseqüências (“MAN e PAN”); • Ajudando o “teste-de-realidade” sobre o que é viável e o que não é viável alterar; • Recordando os valores e a missão da organização.

  19. Vantagens da Mediação Empresarial • Redução do desgaste comercial; • Construção de soluçõesadequadas às reais necessidades e possibilidades das partes; • Diminuição dos custos de controle inerentes a soluções impostas; • Maior satisfação das partes envolvidas; • Maior rapidez na solução de controvérsias empresariais; • Reconhecimento; • Desburocratização da resolução de controvérsias; • Manutenção das relações comerciais. • Teoria dos Jogos e Equilíbrio de Nash

  20. Advocacia na Mediação “Seu objetivo na Mediação será o mesmo –obter a melhor resolução possível para o seu cliente. Ométodo e a maneirade que você se servirá para atingi-lo, contudo, serão bastantediferentes.” (John Cooley – A Advocacia na Mediação)

  21. Advocacia na Mediação “O advogado não deve perder de vista que se em um processo judicial ou arbitral sua finalidade é persuadir o juiz ou o árbitro para que decida em favor de sua parte, na mediação o objetivo é persuadir o outro lado para que faça (ou aceite) uma oferta eqüitativa e realista” (“La mediación funciona!”, ed Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 116-117)

  22. Advocacia na Mediação Código de Ética, art 2o: “O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e daPaz Social... São deveres do advogado: VI – estimular a conciliação entre os litigantes,prevenindo, sempre que possível, a instauração delitígios...

  23. Advocacia na Mediação Ou seja: O advogado deve ser parceiro do cliente; não da briga!

  24. Advocacia na Mediação e Especialistas em Negociação • Cliente: especialista no conteúdo • Advogado: especialista no marco legal e nos métodos de resolução* • Mediador: especialista na comunicação “Quando focamos nossa atenção no conteúdo do que estamos fazendo, paramos de nos preocupar com o processo, que fica menos eficiente.” Allan Stitt Fonte: Gabriela Asmar

  25. X Y M A XY J X Y O Advogado como referência em resolução de conflitos • Antigo paradigma = Litígio = competição • Novo paradigma = busca de métodos adequados: M: Relações continuadas, agendas ocultas, temas não jurídicos... Benefícios da confidencialidade entre partes, neutralidade, visão de futuro. M e A: Sigilo, celeridade, custos ($ e emocionais)... A: Conhecimento de mercado, decisões técnicas... A e J: Necessidade de apreciação de provas. Visão jurídica (passado/futuro) J: Necessidade de jurisprudência e publicidade...

  26. Tarefas do Advogado na Mediação • Como Mediador (ou co-mediador) • Como Assessor Jurídico das partes (antes, durante e depois da Mediação): • Auxiliar na escolha do Mediador • Oferecer o marco legal (MAN e PAN) • Analisar os interesses da outra parte • Identificar itens confidenciais • Auxiliar na busca de soluções colaborativas/critérios objetivos • Redigir acordo com validade legal • Encaminhar questões administrativas • Continuar o processo caso o acordo não tenha sido total

  27. Estatísticas Mundiais em Mediação »Pesquisasqualitativas, de satisfação das partes com o processo e o resultado de Mediações, demonstram eficácia entre80%e100%. »Pesquisasquantitativas, de obtenção de acordos em Mediação, demonstram eficácia entre65%e 95%. O percentual de acordos não é afetado pelo fato das partes terem buscado a Mediação por si próprias ou por intermédio de autoridade.

  28. Estatísticas Argentinas em Mediação • Nos 12 anos de vigência da Lei de Mediação em Buenos Aires, osingressos de novos processos caiu 34%,enquanto aeconomia crescia a 9% aa(desde 2002). O aumento de litígios foi, portanto, absorvido pela Mediação privada. • O número deexecuçõespor não-cumprimento de acordoscaiu 50%entre 1997 e 2006, o que demonstra asatisfaçãodas partes com a solução obtida e a certeza de quetodos receberam seus quinhões, inclusive os advogados. ABREVAYA, Sergio Fernando, Evaluación del sistema de mediación prejudicial, Dez 2007

  29. Estatística Canadense sobre Mediação Prévia ao processo »2 grupos focais: (i) sem oferta de mediação prévia; (ii) com mediação prévia e sem acordo. »40%dos casos submetidos à mediação prévia obtiveram acordo sem instauração do processo litigioso. »Dos restantes60%,80%obtiveram acordo DURANTE o processo.Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program (Rule 24.1), March 12, 2001 Advogado de Ontário: “É considerada uma exceção, hoje em dia, se nós efetivamente litigarmos no Tribunal.” Mencionado no livro “The New Lawyer, de Julie Macfarlane, livre tradução de Gabriela Asmar

  30. As novas perspectivas... Só se pode escolher dentre as opções conhecidas... Nos EUA, 63% dos advogados preferem a Mediação e 18% preferem a Arbitragem. Fonte: “The Appropriate Resolution of Corporate Disputes” a 1998 study by Cornell/PERC Institute on Conflict Resolution Fonte: Gabriela Asmar

  31. O novíssimo paradigma... Adequação de métodos caso-a-caso “O objetivo máximo de qualquer método de resolução de disputas é a resolução per si.Med-Arb, de um jeito ou de outro, acabará em uma resolução eficiente, que é a meta da maioria das partes” Fonte: Philips, Gerald F. “A case study demonstrates how the entretainment business – and everyone else – can benefit by using Hybrid Med-Arb Processes

  32. Med-Arb Combinação de processos onde omesmo neutroage primeiro comomediador, e, se não houver acordo, viraárbitro.

  33. Med-Arb - prós • Saberque o neutropode arbitraruma solução se a mediação falhar,ajudaas partes a fecharem acordo; • Não há dúvidade que a disputa será resolvida; • A resolução émais rápidado que numa arbitragem direta (onde o neutro conhece os fatos através de processo adversarial); • Não há problema ético, desde que todos estejaminformados. • A passagem pela mediação permite melhor compreensão do caso e, consequentemente,melhores decisõesdo árbitro.

  34. Med-Arb - críticas • Se a mediação não funcionar, o neutro não poderá deixar detomar um lado; • Inibeasinceridadee abertura de “agendas ocultas” das partes na fase de mediação; • Não se pode servir a 2 “mestres” (i.e.,2 códigos de ética).

  35. Med-Arb – a experiência mostra... • “Este processo é mais adequado aconflitos complexosentre empresas sofisticadase comadvogados muito experientes.” Quinby William – Esq. • “Em setor econômicos onde existempoucos experts neutros, Med-Arb, com um só neutro, é muito bem vindo.”Meyer Judith – neutra • “A chave para um Med-Arb eficiente é aconfiança que as partes depositem no neutro. Além de expert em mediação e arbitragem, ele precisaconhecer muito sobreo tema em discussão.”Mills, Lawrence • “O sucesso da Med-Arb pode ser aferido pelomínimopercentual de casos quechegam à Arb.” Telford, Megan E. – industrial

  36. Med-Arb – estilos • Med-Arbnão vinculante: funciona como fact finding (mais técnico que conciliação); • Med-Arb show cause: o árbitro mostra sua decisão para que as partes a critiquem (como se estivessem apelando). Ele pode levar estas críticas em consideração na decisão final; • Med-Arb “Medaloa” (Mediation and Last-Offer Arbitration): se a mediação não funcionar, o árbitro terá que escolher entre as ofertas de solução das partes; • Wisconsin Med-Arb: as partes fazem suas melhores ofertas antes da mediação começar e podem passar de mediação à arbitragem (e vice-versa) sempre que necessário (definido pelo neutro). Apenas quando a fase de Mediação for ultrapassada, o neutro conhecerá as ofertas; • Mediação pós-Arbitragem: a mediação é feita após o procedimento arbitral, mas antes que o laudo arbitral seja vinculante (muito próximo do conceito de Arb-Med).

  37. Arb-Med • É oinverso da Med-Arb. O laudo arbitral é guardado e não revelado às partes. Procede-se à mediação e, caso ela tenha sucesso, o laudo não será revelado e o acordo prevalecerá. Caso não tenha, o laudo será revelado em caráter vinculante.

  38. Arb-Med – prós e críticas • Prós: • Não inibea sinceridade e abertura de agendas ocultas das partes, já que o laudo arbitral já está selado. • Críticas: • Todo ocusto(tempo e dinheiro) do processo adversarialjá foi incorridoquando se chega à Mediação. • O laudo arbitralnão se beneficia do mais profundo conhecimentode necessidades e possibilidades das partes (que o neutro adquire na Mediação). • Qualquersugestão do Mediadorpode ser percebida como uma “dica” do que já foi decidido (i.e., coerção para o acordo)

  39. Deal Mediation • A Mediação para Otimização de Negociação é uma “gestão de negociação”, não espera que um conflito aconteça... • Usando um neutro nas negociaçõesde um contrato, as partes podemmelhorar seus resultados negociais e sua relação. • A principaldiferençaem relação à Mediação de Conflitos é o histórico de convivência das partes. Aqui elas, provavelmente,ainda estão se conhecendoe já buscam um ganha-ganha. • O que o mediador medeia são osdiferentes estilos e culturas negociais, além de contribuir na distinção entreposições e interesses.

  40. Binding Mediation • A Mediação Vinculante é aquela que gera um acordo vinculante.... • Questão legal no Brasil (requereria lei para ter força de título executivo judicial)... • Ou acaba sendo igual à Med-Arb (para se aproveitar da lei de arbitragem).

  41. Vantagem dos métodos híbridos Os métodos mistos apresentam ENORMES vantagens em relação aos métodos puros: Mediação: a maior crítica de advogados e empresários à Mediação é o fato denão ser vinculanteenem garantir a resolução... Arbitragem: a crítica mais freqüente à Arbitragem é quanto àimparcialidade dos árbitros, já que as partes são CLIENTES que querem manter, e, portanto, não desejam desagradar... Nos procedimentos híbridos, a difícil tarefa de decidir, a favor ou contra uma parte, ficareduzida às questões de prova ou ao limite da auto-determinação das partes.

  42. O Sistema Multiportas “Centro de resolução de disputas” idealizado por Frank Sander, Harvard Law, 1976; Objetivo: lidar com o excesso de casos judiciais nos EUA. Conceito: Governos criaram um “filtro”, como parte do sistema judicial, determinando aadequaçãode cada caso para os variados meios de solucionar conflitos: mediação, arbitragem, avaliação nutra de provas / fatos, ombudsman ou o judiciário típico.

  43. Sistema multiportas no PL de Mediação • PL (Câmara: 94/2002 e Senado: 4827/98)– dispositivo que altera a redação do art. 331 do Código de Processo Civil brasileiro • Juiz institui métodosadequadosà soluçãoamigável: • Conciliação • Mediação • Arbitragem • Avaliação de Terceiros Fonte: Mediare-ISA

  44. Base legal para Multiportas Hoje, o CPC faculta anegociação assistidano processo judicial em 2 hipóteses: (i) ojuiz, funciona como um conciliador ou designa auxiliar (ii)partespodem solicitar suspensão do processo, para conciliação fora do juízo.

  45. O novo “resolvedor de problemas” “O novo“resolvedor de problemas”*compreende que nem todos os conflitos são realmente baseados em direitos e titularidades, e que estes são disfarces convenientes para mascarar raiva, mágoa e disputas sobre recursos escassos” Julie Macfarlane, in “The New Lawyer”, tradução livre e adaptação* por Gabriela Asmar

  46. Muito obrigada! asmar.gabriela@gmail.com

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