PUBLICITE COMPARATIVE: DEVELOPPEMENTS RECENTS En droit communautaire APRAM – Réunion de Travail

PUBLICITE COMPARATIVE: DEVELOPPEMENTS RECENTS En droit communautaire APRAM – Réunion de Travail 13 décembre 2007 Emmanuel Gougé Avocat (Cour d’appel de Paris) – Solicitor (England and Wales) EGAvocats 174, boulevard Malesherbes 75017 Paris - France (+33)1.48.88.80.80. emmanuel.gouge@eg-avocats.com www.eg-avocats.com

PLAN • Législation 2. Récents développements jurisprudentiels

1. LEGISLATION • Textes communautaires • Directive 2005/29/CE Pratiques commerciales déloyales • Directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et publicité comparative • Entrée en vigueur le 12 décembre 2007 • Codifie la directive de 1984 sur la publicité trompeuse modifiée par la directive de 1997 sur la publicité comparative • Textes nationaux • Code de la consommation • Article L121-8 et suivants • A signaler: Projet de loi pour le développement de la concurrenceau service des consommateurs. Il transpose les dispositions sur les pratiques déloyales et agressives de la directive 2005/29; il est débattu au Sénat cette semaine.

1. LEGISLATION • Conditions de la publicité comparative • Une publicité comparative[art 2 c)] « toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent » Pour la CJCE, «il s’agit d’une définition large, permettant de couvrir toutes les formes de publicité comparative, de sorte qu’il suffit qu’il existe une communication faisant, même implicitement, référence à un concurrent ou aux biens ou services qu’il offre pour qu’il y ait publicité comparative » CJCE 25 octobre 2001 Aff. Toshiba C-122/99; CJCE 8 avril 2003 C-44/01 Pippig

1. LEGISLATION • Conditions de la publicité comparative [art 4 nouvelle numérotation] • Elle ne doit pas être trompeuse; • Elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif; • Elle compareobjectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, y compris éventuellement le prix;

1. LEGISLATION • Elle n’entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activités ou situation d’un concurrent; • Pour les produits ayant une appellation d’origine, elle porte sur des produits ayant la même appellation; • Elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial ou à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou de l’appellation d’origine de produits concurrents;

1. LEGISLATION • Elle ne présente pas un bien ou un service comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service portant une marque ou un nom commercial protégés; • Elle n’est pas source de confusion parmi les professionnels, entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent.

1. LEGISLATION • Rappel des principes d’interprétation • L’interprétation des dispositions sur la publicité comparative et de ses conditions doit être faite en faveur de son admission. • Il ne doit pas lui être apporté de restrictions autres que celles qui sont déjà posées par la directive. (Principes constants rappelés notamment dans CJCE 19 avril 2007 C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Cliquot Ponsardin SA)

2. DEVELOPPEMENTS JURISPRUDENTIELS RECENTS 2.1 Publicité comparative et identification des concurrents(CJCE 19 avril 2007 De Landtsheer v. CIVC et Veuve Cliquot Ponsardin SA) 2.2 Publicité comparative et signes distinctifs des concurrents(arrêts CJCE Pippig 8 avril 2003 ; Siemens 23 février 2006; CJCE 19 avril 2007 C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Cliquot Ponsardin SA; questions préjudicielles O2 et L’OREAL) 2.3 Publicité comparative et comparaison d’assortiments (CJCE 19 septembre 2006 Lidl Belgium c.Etablissementen Franz Colruyt)

2.1 IDENTIFICATION DES CONCURRENTS • CJCE 19 avril 2007 C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Clicquot Ponsardin) Les supports publicitaires de lancement d’une bière belge • portaient comme mentions: • BRUT RESERVE », • « la première bière BRUT au monde », • « Bière Blonde à la méthode traditionnelle » • « Reims-France » • une référence aux vignerons de Reims et d’Epernay ; • et vantaient l’originalité de cette bière en évoquant les caractéristiques du vin mousseux et du champagne; • ils ne comparaient pas explicitement avec tel ou tel producteur de vins de champagne.

2.1 IDENTIFICATION DES CONCURRENTS • La seule référence, dans une publicité, à un type de produits et non à une entreprise ou à un produit déterminé fait-elle de cette publicité, une publicité comparative? Pour la Cour: • Cette seule référence suffit dès lors qu’il est possible d’identifier cette entreprise ou les produits qu’elle offre comme concrètement visés par le message.  Une publicité comparative peut viser un type de produits • « La circonstance que plusieurs concurrents de l’annonceur ou des biens ou des services qu’ils offrent puissent être identifiés comme étant concrètement visés par le message publicitaire est sans pertinence en vue de la reconnaissance du caractère comparatif de la publicité. » (point 24)  Une publicité comparative peut viser plusieurs concurrents La décision va dans le sens contraire des conclusions de l’avocat général sur ce point.

2.1 IDENTIFICATION DES CONCURRENTS • Selon quels critères apprécier le lien de concurrence entre les produits ou services pour qualifier une publicité de comparative ? Pour la Cour : • Le rapport de concurrence doit exister entre les produits ou services proposés par les sociétés concernées et non pas entre les sociétés elles-mêmes; • Entrent en ligne de compte: • la substituabilité entre les produits ou services en cause, • l’état actuel du marché et des habitudes de consommation, actuelles ou à venir (prospective); • le territoire communautaire concerné par la publicité ainsi que les effets que l’évolution des habitudes de consommation constatées dans d’autres Etats membres peut avoir sur le marché national en cause; • les caractéristiques particulières du produit en cause ainsi que l’image qu’il entend lui imprimer.

2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS • Usage du signe d’un concurrent et identification • Usage du signe d’un concurrent et caractère trompeur • Usage du signe d’un concurrent et le fait de tirer profit de la notoriété du signe cité • Le cas particulier des appellations d’origine (CJCE Siemens 23/02/06, C-59/05; CJCE 8 avril 2003, Pippig C-44/01; CJCE CIVC 19/04/07 C 381-/05, Questions préjudicielles O2, C-533/06; Questions préjudicielles L’Oréal)

2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS i) Usage du signe d’un concurrent et identification • Est-il possible de citer la marque d’un concurrent dans une publicité comparative ? Pour la Cour: • « L’utilisation d’une marque ou d’un signe distinctif n’enfreint pas le droit à la marque lorsqu’elle est faite dans le respect des conditions établies par la directive, le but visé étant uniquement de distinguer les produits ou services de l’annonceur de ceux de son concurrent, et donc de mettre objectivement les différences en relief ». CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05

2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS • Est-il possible de citer la marque d’un concurrent (ou de ses produits ou services) s’il existe d’autres biais pour identifier ce concurrent aux yeux du consommateur ? • L’affaire O2; C-533/06, question préjudicielle pendante devant la Cour • Pour la Commission et l’OHMI: • un tel usage ne peut être sanctionné sur le fondement de l’article 5§1 de la directive 89-104 • le caractère indispensable de l’utilisation de la marque d’un concurrent pour l’identifier n’est pas une condition de la licéité de cet usage.

2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS ii) Usage du signe d’un concurrent et caractère trompeur • Est-il possible de ne pas citer la marque d’un concurrent, peut-il s’agir d’une omission trompeuse? Pour la Cour (CJCE 8 avril 2003, Pippig C-44/01): • « L’indication de la marque d’un concurrent dans une publicité comparative est une faculté ouverte à l’annonceur »  L’annonceur est libre de citer ou non la marque du concurrent. • Cas dans lesquels la publicité peut être qualifiée de trompeuse par omission : • Lorsque la marque des produits peut conditionner d’une façon sensible le choix de l’acheteur, • Et que les marques respectives des produits comparés présentent une différence importante en termes de notoriété.

2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS iii) Usage du signe d’un concurrent et le fait de tirer profit de la notoriété du signe cité Est-il possible d’utiliser la marque d’un concurrent dans sa publicité comparative sans tirer profit de la notoriété du signe? • Affaire SIEMENS (CJCE 23 février 2006; C-59/05) La société VIPA reprenait, dans son catalogue de modules complémentaires aux produits SIEMENS, le système de référence mis en place par cette société. Ainsi, le modèle VIPA 928-3UB21 reprenait la référence du produit Siemens 6ES5 928-3UB21 Le catalogue précisait : « Veuillez SVP vérifier le numéro de commande du module de programmation dont vous avez besoin dans la notice d’utilisation de votre plateforme ou appelez-nous ! Les numéros de commande correspondent à ceux des modules de programmation Siemens ».

2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS Pour la Cour, le simple bénéfice de notoriété tiré de l’usage du signe d’un concurrent n’implique pas que l’annonceur tire indûment profit de la réputation du concurrent concerné. Elle considère que: • Le bénéfice de notoriété du concurrent par l’annonceur est évident en raison même de la nature des publicités comparatives, • ce bénéfice est insuffisant en soi à caractériser que l’annonceur tire indûment profit de la notoriété attachée au signe du concurrent; • et l’écart de notoriété entre l’annonceur et le concurrent titulaire du signe distinctif cité n’est pas suffisantà démontrer que l’annonceur tire indûment profit de la notoriété du signe qu’il cite.  Le fait de faire usage du signe d’un concurrent en dehors d’autres circonstances n’implique pas que l’annonceur tire profit de la notoriété du concurrent au sens de la directive.

2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS • Dans quelle situation l’annonceur, par l’utilisation d’une marque d’un concurrent dans une publicité comparative, tire-t-il indûment profit de la notoriété attachée à une marque ou autre signe distinctif d’un concurrent ? • L’utilisation du signe par l’annonceur créée dans l’esprit du public de fausses impressions relatives à ses relations avec le titulaire du signe, une association entre ces sociétés; • La publicité est de nature à créer de fausses impressions concernant l’origine des produits de l’annonceur. • Si le public, du fait de la publicité, opérait un transfert de la réputation des produits du titulaire de la marque citée à ceux que commercialise l’annonceur. (CJCE Toshiba 25 octobre 2001, C-112/99; CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05)

2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS • Eléments à prendre en considération pour apprécier l’existence d’un transfert de notoriété ou de fausses impressions: • La présentation globale de la publicité comparative (en l’espèce des catalogues) • Le public visé par la publicité • Le public auquel sont destinés les produits en cause • L’avantage que constitue la publicité comparative pour le consommateur (CJCE Toshiba 25 octobre 2001 ; CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05)

2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS • L’Affaire L’OREAL v. BELLURE Questions préjudicielles de la Court of Appeal britannique à intervenir sur l’articulation entre citation de marque et contrefaçon. La société L’OREAL reproche l’utilisation d’une table de concordance à une société anglaise commercialisant des parfums dont les fragrances se rapprochent de certains de ses produits phares (Anaïs Anaïs, Trésor...).

2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS • Quand un commerçant, dans une publicité pour ses propres produits ou services, fait usage de la marque d’un concurrent pour comparer les caractéristiques (et en particulier l’odeur) de produits commercialisés par lui avec les caractéristiques (et en particulier l’odeur) de produits commercialisés par le concurrent sous la marque citée, dans des circonstances qui n’entraînent pas de risque de confusion, ou ne portent pas atteinte à la fonction essentielle de la marque en tant qu’indication d’origine, cet usage peut il être réprimé sur le fondement de l’article 5 § 1 a) ou b) de la directive 89-104 ?

2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS • Au regard de la directive sur la publicité trompeuse et comparative, que signifie l’expression « tirer indûment profit de » et en particulier, quand un commerçant dans un tableau de concordance compare son produit avec un produit portant une marque renommée, tire-t-il indûment profit de la notoriété de cette marque ?

2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS • Au regard de la directive sur la publicité trompeuse et comparative, que signifie l’expression « présenter un bien ou un service comme une imitation ou une reproduction » et en particulier, cette disposition couvre-t-elle le cas dans lequel, sans causer de confusion ou induire en erreur, une partie sincèrement indique que son produit a sa principale caractéristique (odeur) équivalente à celle d’un produit renommé qui est protégé par une marque ?

2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS iv) Le cas particulier des appellations d’origine • Une publicité peut-elle comparer des produits n’ayant pas d’appellation d’origine, à des produits ayant une telle appellation? Pour la Cour: • « N’est pas illicite toute comparaison qui, pour des produits n’ayant pas d’appellation d’origine, se rapporte à des produits bénéficiant d’une telle appellation » • Une telle publicité comparative ne serait pas illicite en soi, pour cette seule raison. (CJCE 19 avril 2007 C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Clicquot)

2.3 LA COMPARAISON D’ASSORTIMENTS

2.3LA COMPARAISON D’ASSORTIMENTS i) Comparaison d’assortiments et caractère trompeur (CJCE 19/09/06 Lidl c. Colruyt C-356/04) : • Licéité de principe • Mise en évidence du caractère trompeur par lanécessaire démonstration que « la décision d’achat d’un nombre significatif de consommateurs auxquels s’adressent cette publicité est prise dans la croyance erronée que tous les produits de l’annonceur ont été pris en considération. »  C’est donc la présentation des éléments comparés qui sera déterminante et notamment l’information du contenu de l’échantillon. • Ainsi, par exemple, d’une publicité qui : • ne fait pas apparaître que la comparaison n’a porté que sur un échantillon, • n’identifie pas les éléments de comparaison intervenus ou la source d’information, • généralise le résultat de la comparaison à plusieurs distributeurs sans opposer l’annonceur à chacun des distributeurs concurrents.

2.3LA COMPARAISON D’ASSORTIMENTS ii) Comparaison d’assortiments et comparaison de produits ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif: • Ce type de comparaison présente un avantage pour le consommateur, elle lui procure une information synthétique; • La comparaison d’assortiments est envisageable pour autant que ceux-ci soient constitués « de produits individuels qui sont envisagés par paires »; • Chaque paire de produits doit être composée de produits comparables. CJCE Lidl v. Colruyt 19/09/06; C-356/04; Cass crim 9/05/07 et Cass com 31/10/06

2.3LA COMPARAISON D’ASSORTIMENTS iii) Comparaison d’assortiments et objectivité de la comparaison: • La mention d’un écart de prix moyen pour un assortiment est elle suffisante ? • Cette seule mention est suffisante, il n’y a pas lieu d’imposer la mention de la différence de prix de chaque paire de produits. CJCE Lidl v. Colruyt 19/09/06; C-356/04

2.3LA COMPARAISON D’ASSORTIMENTS iv) Comparaison d’assortiments et comparaison de caractéristiques vérifiables: CJCE Lidl c. Colruyt 19.09/2006; C356/04 • Est-il nécessaire, pour la comparaison d’assortiments que chaque élément de l’assortiment et chaque prix fassent l’objet d’une énumération dans le message publicitaire portant sur une comparaison de prix? • Pour la CJCE, cette énumération n’est pas nécessaire. • Le prix des produits et le niveau général des prix pratiqués par des chaînes de grands magasins constituent-ils des caractéristiques vérifiables ? • Pour la CJCE, le niveau général des prix pratiqués peut fonder la comparaison

2.3LA COMPARAISON D’ASSORTIMENTS v) Comparaison d’assortiments et discrédit, dénigrement Pour la Cour, • Ni la comparaison des prix en soi, • Ni la recherche d’une comparaison de prix toujours plus favorable qu’un écart de prix moyen • Ni la répétition de publicités comparatives en ce sens n’est en soi de nature à entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, ou autre signe distinctif d’un concurrent. L’annonceur est libre: • de la composition de l’assortiment dans son intérêt; • du nombre de comparaisons auxquelles il souhaite procéder (en dehors d’autres circonstances et dans le respect des autres conditions) (CJCE 8 Avril 2003; Pippig C-44/01; dans le même sens T. Com Paris, 29 mars 2007 GALLEC c. Carrefour)

CONCLUSION • Une définition extensive de la publicité comparative • Une grande liberté de l’annonceur

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