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Ciência da Legislação

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Ciência da Legislação. Introdução João Caupers. INTRODUÇÃO.

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ci ncia da legisla o

Ciência da Legislação

Introdução

João Caupers

introdu o
INTRODUÇÃO
  • O que existe de especial em fazer boas leis? Trata-se de um talento natural, que somente alguns possuem, de alguma forma uma arte, como a poesia? Ou de uma técnica, susceptível de desenvolvimento e de apuramento, como a culinária? Ou, ainda, de uma verdadeira ciência, regida por princípios e regras específicas, que pode e deve ser ensinada e aprendida?
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INTRODUÇÃO
  • Numa visão tradicional, ainda presente em sociedades tribais, a ideia de lei não tinha um sentido necessário de dever, de conduta imposta ou proibida, reflectindo antes o comportamento normal,constituindo parte não autónoma da cultura e do discurso comunicacional.
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INTRODUÇÃO
  • Quando a ideia de lei ganhou o sentido de comando, mais do que de norma, nem por isso deixou de ser mais um comando de conduta revelado e não ditado estatuído(o costume, a common law e a statute law).

Nesta época, o conceito de lei não implicava a ideia de regra (generalidade e abstracção): lei, decisão, sentença eram essencialmente imposições do poder, fundadas na autoridade do soberano

introdu o3
INTRODUÇÃO
  • A ideia de lei como regra, distinta de outras manifestações do poder,somente se implanta com as revoluções americana e francesa; são estas revoluções que consolidam a ideia de ordenação social pela lei.
introdu o4
INTRODUÇÃO
  • É também por esta altura que nasce a ideia de legitimação orgânica e formal da lei: a lei parlamentar, única legítima e a forma de lei, sujeita a rituais impostos pela Constituição (aprovação, promulgação, publicação).
  • E, ainda, a concepção da superioridade da lei sobre as outras estatuições do(s) poder(es) – sentenças judiciais e decisões administrativas; é a consolidação da ideia de Estado de direito.
introdu o5
INTRODUÇÃO
  • Note-se que, até esta época, já havia quem há muito tivesse escrito sobre a qualidade das leis positivas; mas a legitimidade destas confundia-se com a legitimidade do soberano que as ditara, não exigindo qualquer análise de mérito.
  • A ideia de legitimidade substancial da lei é muito mais recente, do século XX; assenta na avaliação dos resultados obtidos com a aplicação da lei (análise retrospectiva) ou na prognose dos resultados pretendidos (análise prospectiva).
a autoria da lei e a decis o legislativa
A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA
  • Normas e leis: produção normativa e competência legislativa
  • Leis em sentido material e leis em sentido formal: competência legislativa e competência regulamentar
  • Todas as leis são iguais, mas algumas são mais iguais do que outras: leis constitucionais e leis de valor reforçado
a autoria da lei e a decis o legislativa1
A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA
  • Quem deverá legislar?
  • As competências da EU, do Estado português e das regiões autónomas.
  • As ideias fundamentais de subsidiariedade e de solidariedade.
a autoria da lei e a decis o legislativa2
A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA
  • A possibilidade da lei:

Os objectivos do legislador podem ser alcançados com uma lei?

As condicionantes jurídicas (EU, OMC) e as condicionantes de mercado.

a autoria dfa lei e a decis o legislativa
A AUTORIA DFA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA
  • A necessidade da lei:
  • O que se pretende alcançar com a lei? Quais os objectivos do acto de legislar?
  • Nem todos os objectivos podem ser alcançados com leis; por vezes, as leis são desnecessárias ou mesmo nocivas
  • Regulamentação em cascata
  • Objectivos imediatos e objectivos mediatos.

Ex: a redução das lista de espera no SNS.

a autoria da lei e a decis o legislativa3
A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA
  • A oportunidade da lei:

É este o momento certo para legislar?

Ou será preferível aguardar um pouco?

As legislaturas e oportunidade política da lei

a autoria da lei e a decis o legislativa4
A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA
  • A análise prospectiva apresenta duas grandes perspectivas:

a) A perspectiva formal encara a lei essencialmente como um instrumento comunicacional, preocupando-se com o rigor dos termos utilizados, a correcção gramatical, clareza da redacção, a qualidade da sistematização, etc.;

b) A perspectiva substancial ocupa-se dos aspectos materiais da lei, procurando saber se é mesmo necessária uma lei (existem outras formas de regulação), se a iniciativa legislativa é oportuna, se aquela lei – isto é, aqueles conteúdos normativos em concreto – é a que se justifica, nos planos político, social, económico, etc.

o conte do da lei
O CONTEÚDO DA LEI
  • Oconteúdo da lei (1)
  • Os princípios
  • As preocupações
  • Os instrumentos técnicos
o conte do da lei1
O CONTEÚDO DA LEI
  • Os princípios
  • Igualdade – Ex: distribuição de seringas a tóxico- dependentes – e os diabéticos?
  • Adequação (ou proporcionalidade)
  • Protecção da confiança – Ex: DL n.º351/93, de 14 de Novembro, e DLn.º61/95, de 7 de Outubro – caducidade de licenças urbanísticas incompatíveis com regras de um PROT superveniente
  • Densidade suficiente – conceitos vagos e indeterminados
  • Inteligibilidade
o conte do da lei2
O CONTEÚDO DA LEI
  • As preocupações
  • Coerência interna
  • Compatibilidade jurídica Ex: a participação do ministério público em rusgas policiais
  • Coerência externa – Ex: aumento do investimento e redução dos benefícios fiscais
  • Respeito pelos princípios (v. supra)
o conte do da lei3
O CONTEÚDO DA LEI
  • Os instrumentos técnicos
  • Prescrições – imposições e proibições
  • Directivas
  • Incentivos:
  • Vantagens
  • Redução ou eliminação de encargos
  • Licenciamentos
  • Formas de coordenação e colaboração
  • Contratos
a densidade das leis
A DENSIDADE DAS LEIS
  • Uma lei fluida?
  • Motivação principal: adaptabilidade às circunstâncias da vida social
  • Objectivo principal: norma flexível e adaptável (papel da autonomia da vontade, da discricionaridade, da jurisprudência, etc.).
  • Formulações: conceitos vagos e indeterminados, atipicidade, enumerações exemplificativas
a densidade das leis1
A DENSIDADE DAS LEIS
  • Ou uma lei rígida?
  • Motivação principal: segurança jurídica (condicionamento estrito da vida social – ex.: respeito pelos direitos fundamentais)
  • Objectivo principal: norma estável, aplicada uniformemente
  • Formulações: conceitos precisos, tipicidade, enumerações taxativas
a participa o no procedimento legislativo
A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Conceito:

  • Participação – interacção entre o legislador e os cidadãos ou grupos interessados na lei
  • Influência – os grupos de interesses (lobbies)
  • Negociação – as leis concertadas (CES, CPCS)
a participa o no procedimento legislativo1
A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Objectivos:

  • Antecipação dos efeitos indesejáveis da lei
  • Tomada em consideração dos diversos interesses envolvidos
  • Garantia de melhor aplicação da lei
a participa o no procedimento legislativo2
A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Efeitos perversos:

  • A “sobre eficiência” da participação – os poderes políticos de facto
  • O efeito de captura
  • O arrastamento do processo legislativo
  • As incoerências da lei
a participa o no procedimento legislativo3
A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Grupos de interesses:

  • O aumento de importância dos grupos (a diferenciação social)
  • A perda de importância das instituições tradicionais – vg. sindicatos
  • A globalização
  • A catálise mediática
  • Do Estado prestador ao Estado regulador
a participa o no procedimento legislativo4
A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Assembleia da República:

  • Forma – audição (física ou virtual)
  • Regra geral – participação facultativa
  • Participação obrigatória:
  • Legislação de trabalho – sindicatos (artigo 146º do Regimento)
  • Autarquias locais e Regiões Autónomas (artigos 151º e 152º do Regimento)
  • Eleições, associações e partidos políticos – partidos com representação parlamentar (artigo 7º do Estatuto da Oposição)
  • CES, CPCS
a participa o no procedimento legislativo5
A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Governo:

  • RAs – audição obrigatória - artigo 19º
  • “Outras audições previstas na lei” – artigo 20º

OBS. A aprovação do diploma na generalidade antes de decorrido o prazo – artigo 20º, nº.3

a participa o no procedimento legislativo6
A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Opções quanto ao momento participativo:

  • Logo no início do procedimento legislativo, na elaboração do anteprojecto?
  • Entre a conclusão do anteprojecto e a aprovação do projecto?
  • Perante um projecto já pronto?

Quando é mais útil e eficiente a participação?

Provavelmente, só perante um projecto já concluído.

a participa o no procedimento legislativo7
A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Dificuldades da participação:

  • O tradicional secretismo do procedimento legislativo governamental
  • A identificação dos principais interessados na lei (falta de associações)
  • A falta de empenho dos interessados
  • As participações “de sinal oposto
a participa o no procedimento legislativo8
A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO
  • Para uma boa participação:
  • Uma boa lista das entidades a contactar
  • Um prazo razoável
  • Uma nota explicativa da consulta: Legislar para quê? Porquê? Em que sentido?
  • Um questionário sobre os pontos de maior relevo
  • Envio da informação disponível e da avaliação prospectiva de impacto da lei
  • Publicitação dos resultados da consulta e acesso público aos pareceres
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