Ciência da Legislação

1. Ciência da Legislação Introdução João Caupers

2. INTRODUÇÃO • O que existe de especial em fazer boas leis? Trata-se de um talento natural, que somente alguns possuem, de alguma forma uma arte, como a poesia? Ou de uma técnica, susceptível de desenvolvimento e de apuramento, como a culinária? Ou, ainda, de uma verdadeira ciência, regida por princípios e regras específicas, que pode e deve ser ensinada e aprendida?

3. INTRODUÇÃO • Numa visão tradicional, ainda presente em sociedades tribais, a ideia de lei não tinha um sentido necessário de dever, de conduta imposta ou proibida, reflectindo antes o comportamento normal,constituindo parte não autónoma da cultura e do discurso comunicacional.

4. INTRODUÇÃO • Quando a ideia de lei ganhou o sentido de comando, mais do que de norma, nem por isso deixou de ser mais um comando de conduta revelado e não ditado estatuído(o costume, a common law e a statute law). Nesta época, o conceito de lei não implicava a ideia de regra (generalidade e abstracção): lei, decisão, sentença eram essencialmente imposições do poder, fundadas na autoridade do soberano

5. INTRODUÇÃO • A ideia de lei como regra, distinta de outras manifestações do poder,somente se implanta com as revoluções americana e francesa; são estas revoluções que consolidam a ideia de ordenação social pela lei.

6. INTRODUÇÃO • É também por esta altura que nasce a ideia de legitimação orgânica e formal da lei: a lei parlamentar, única legítima e a forma de lei, sujeita a rituais impostos pela Constituição (aprovação, promulgação, publicação). • E, ainda, a concepção da superioridade da lei sobre as outras estatuições do(s) poder(es) – sentenças judiciais e decisões administrativas; é a consolidação da ideia de Estado de direito.

7. INTRODUÇÃO • Note-se que, até esta época, já havia quem há muito tivesse escrito sobre a qualidade das leis positivas; mas a legitimidade destas confundia-se com a legitimidade do soberano que as ditara, não exigindo qualquer análise de mérito. • A ideia de legitimidade substancial da lei é muito mais recente, do século XX; assenta na avaliação dos resultados obtidos com a aplicação da lei (análise retrospectiva) ou na prognose dos resultados pretendidos (análise prospectiva).

8. A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA • Normas e leis: produção normativa e competência legislativa • Leis em sentido material e leis em sentido formal: competência legislativa e competência regulamentar • Todas as leis são iguais, mas algumas são mais iguais do que outras: leis constitucionais e leis de valor reforçado

9. A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA • Quem deverá legislar? • As competências da EU, do Estado português e das regiões autónomas. • As ideias fundamentais de subsidiariedade e de solidariedade.

10. A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA • A possibilidade da lei: Os objectivos do legislador podem ser alcançados com uma lei? As condicionantes jurídicas (EU, OMC) e as condicionantes de mercado.

11. A AUTORIA DFA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA • A necessidade da lei: • O que se pretende alcançar com a lei? Quais os objectivos do acto de legislar? • Nem todos os objectivos podem ser alcançados com leis; por vezes, as leis são desnecessárias ou mesmo nocivas • Regulamentação em cascata • Objectivos imediatos e objectivos mediatos. Ex: a redução das lista de espera no SNS.

12. A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA • A oportunidade da lei: É este o momento certo para legislar? Ou será preferível aguardar um pouco? As legislaturas e oportunidade política da lei

13. A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA • A análise prospectiva apresenta duas grandes perspectivas: a) A perspectiva formal encara a lei essencialmente como um instrumento comunicacional, preocupando-se com o rigor dos termos utilizados, a correcção gramatical, clareza da redacção, a qualidade da sistematização, etc.; b) A perspectiva substancial ocupa-se dos aspectos materiais da lei, procurando saber se é mesmo necessária uma lei (existem outras formas de regulação), se a iniciativa legislativa é oportuna, se aquela lei – isto é, aqueles conteúdos normativos em concreto – é a que se justifica, nos planos político, social, económico, etc.

14. O CONTEÚDO DA LEI • Oconteúdo da lei (1) • Os princípios • As preocupações • Os instrumentos técnicos

15. O CONTEÚDO DA LEI • Os princípios • Igualdade – Ex: distribuição de seringas a tóxico- dependentes – e os diabéticos? • Adequação (ou proporcionalidade) • Protecção da confiança – Ex: DL n.º351/93, de 14 de Novembro, e DLn.º61/95, de 7 de Outubro – caducidade de licenças urbanísticas incompatíveis com regras de um PROT superveniente • Densidade suficiente – conceitos vagos e indeterminados • Inteligibilidade

16. O CONTEÚDO DA LEI • As preocupações • Coerência interna • Compatibilidade jurídica Ex: a participação do ministério público em rusgas policiais • Coerência externa – Ex: aumento do investimento e redução dos benefícios fiscais • Respeito pelos princípios (v. supra)

17. O CONTEÚDO DA LEI • Os instrumentos técnicos • Prescrições – imposições e proibições • Directivas • Incentivos: • Vantagens • Redução ou eliminação de encargos • Licenciamentos • Formas de coordenação e colaboração • Contratos

18. A DENSIDADE DAS LEIS • Uma lei fluida? • Motivação principal: adaptabilidade às circunstâncias da vida social • Objectivo principal: norma flexível e adaptável (papel da autonomia da vontade, da discricionaridade, da jurisprudência, etc.). • Formulações: conceitos vagos e indeterminados, atipicidade, enumerações exemplificativas

19. A DENSIDADE DAS LEIS • Ou uma lei rígida? • Motivação principal: segurança jurídica (condicionamento estrito da vida social – ex.: respeito pelos direitos fundamentais) • Objectivo principal: norma estável, aplicada uniformemente • Formulações: conceitos precisos, tipicidade, enumerações taxativas

20. A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Conceito: • Participação – interacção entre o legislador e os cidadãos ou grupos interessados na lei • Influência – os grupos de interesses (lobbies) • Negociação – as leis concertadas (CES, CPCS)

21. A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Objectivos: • Antecipação dos efeitos indesejáveis da lei • Tomada em consideração dos diversos interesses envolvidos • Garantia de melhor aplicação da lei

22. A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Efeitos perversos: • A “sobre eficiência” da participação – os poderes políticos de facto • O efeito de captura • O arrastamento do processo legislativo • As incoerências da lei

23. A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Grupos de interesses: • O aumento de importância dos grupos (a diferenciação social) • A perda de importância das instituições tradicionais – vg. sindicatos • A globalização • A catálise mediática • Do Estado prestador ao Estado regulador

24. A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Assembleia da República: • Forma – audição (física ou virtual) • Regra geral – participação facultativa • Participação obrigatória: • Legislação de trabalho – sindicatos (artigo 146º do Regimento) • Autarquias locais e Regiões Autónomas (artigos 151º e 152º do Regimento) • Eleições, associações e partidos políticos – partidos com representação parlamentar (artigo 7º do Estatuto da Oposição) • CES, CPCS

25. A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Governo: • RAs – audição obrigatória - artigo 19º • “Outras audições previstas na lei” – artigo 20º OBS. A aprovação do diploma na generalidade antes de decorrido o prazo – artigo 20º, nº.3

26. A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Opções quanto ao momento participativo: • Logo no início do procedimento legislativo, na elaboração do anteprojecto? • Entre a conclusão do anteprojecto e a aprovação do projecto? • Perante um projecto já pronto? Quando é mais útil e eficiente a participação? Provavelmente, só perante um projecto já concluído.

27. A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Dificuldades da participação: • O tradicional secretismo do procedimento legislativo governamental • A identificação dos principais interessados na lei (falta de associações) • A falta de empenho dos interessados • As participações “de sinal oposto

28. A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO • Para uma boa participação: • Uma boa lista das entidades a contactar • Um prazo razoável • Uma nota explicativa da consulta: Legislar para quê? Porquê? Em que sentido? • Um questionário sobre os pontos de maior relevo • Envio da informação disponível e da avaliação prospectiva de impacto da lei • Publicitação dos resultados da consulta e acesso público aos pareceres