Download
1 / 85
E N D
1. Direito Processo Civil IV
Faculdade Raimundo Marinho
Campus Penedo – 2011-1 FCJAL
2. Curriculum Mário Jorge Santos Lessa
Promotor de Justiça Aposentado
Graduação – CESMAC
Pós-Graduação: Especialista Direito e Processo Penal - CESMAC
Professor de:
IED I, Processo Penal II, Penal IV ,
Ciências Políticas e Processo Civil IV - Direito
Direito Civil e Comercial – Administração
Procurador-Geral do Município de Igreja Nova AL
Advogado.
4. Ementa D. Processo Civil IV Processo de Execução: Modalidades. Princípios. Partes. Competência. Requisitos para a execução e do título executivo. Responsabilidade patrimonial. Do cumprimento da sentença. Liquidação de sentença. Espécies de execução. Execução das obrigações de dar coisa certa; entregar coisa incerta; de fazer e não fazer. Execução por quantia certa contra devedor solvente e insolvente. Execução contra a Fazenda Pública. Execução de prestação alimentícia. Da remição dos bens. Da suspensão e extinção do processo de execução. Processo Cautelar: teoria geral: conceito, distinções e pressupostos; o poder geral de cautela do juiz; dos bens jurídicos sob proteção cautelar; da competência; eficácia da decisão e da sentença cautelar; procedimento geral ou comum do processo cautelar. Procedimentos cautelares específicos.
5. Conteúdo Programático Processo de Execução e Cumprimento da sentença
Modalidades. Princípios. Partes: legitimidade ativa e passiva. Competência. Requisitos: inadimplemento do devedor e título executivo. Requisitos do título executivo. Responsabilidade patrimonial. Do cumprimento da sentença. Liquidação de sentença: por arbitramento e por artigos.
Espécies de Execução
Execução das obrigações de dar coisa certa, para entrega de coisa incerta, de fazer e não fazer. Execução por quantia certa contra devedor solvente. Execução contra a Fazenda Pública. Execução de prestação alimentícia. Defesa do devedor em juízo. Execução por quantia certa contra devedor insolvente. Da remição dos bens. Da suspensão e extinção do processo de execução.
6. Processo Cautelar
Teoria Geral do Processo Cautelar: Conceitos, distinções e pressupostos: o poder geral de cautela do juiz; dos bens jurídicos sob proteção cautelar; da competência; eficácia da sentença cautelar; procedimento geral do processo cautelar.
Procedimentos Cautelares Específicos.
Do arresto; do seqüestro; da caução; da busca e apreensão; da exibição; da produção antecipada de provas; dos alimentos provisionais; do arrolamento de bens; da justificação; dos protestos, notificações e interpelações; da homologação do penhor legal; da posse em nome do nascituro; do atentado; do protesto e da apreensão de títulos; das demais medidas provisionais.
7. Preâmbulo Processo de Execução e cumprimento de das decisões judiciais, sob o viés da efetividade.
Abordaremos casos concretos, fazendo um raciocínio técnico-processual através da compreensão e sistematização de conceitos, análises de julgados e manuseio a partir de casos práticos.
Dentro do Sistema: propedêutico, dogmático e prático.
8. Francisco Cavalcante Pontes de Miranda Nasceu em Maceió, 23 de abril de 1892 — Rio de Janeiro, 22 de dezembro de 1979) foi um jurista, filósofo, matemático e escritor brasileiro
Estudar Direito e processo Civil tem que conhecer Pontes de Miranda
Pontes de Miranda formou-se Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Recife e foi professor honoris causa da Universidade de São Paulo, Universidade Federal do Rio de Janeiro e Universidade do Recife.
9. Foi Desembargador do antigo Tribunal de Apelação do Distrito Federal e Embaixador do Brasil na Colômbia.
Foi por duas vezes premiado na década de 1920 pela Academia Brasileira de Letras, da qual tornou-se Imortal em 1979.
É um dos nomes mais citados na jurisprudência brasileira e autor de mais de uma centena de obras publicadas na área jurídica.
10. O seu Tratado de Direito Privado, de 60 volumes, concluído em 1970, contém 30 mil páginas, é a obra mais conhecida de Pontes de Miranda.
Autor de influência alemã, introduziu novos métodos e concepções no Direito brasileiro, nos ramos da Teoria Geral do Direito, Filosofia do Direito, Direito Constitucional, Direito Internacional Privado, Direito Civil, Direito Comercial e Direito Processual Civil.
11. Unidade I – Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. Execução é uma obrigação imposta quando o seu responsável não a cumpre espontaneamente.
Para que esse direito possa ser exercido por seu titular, é necessário que haja a intervenção do Estado, visto que são raríssimas as hipóteses nas quais o nosso ordenamento jurídico admite a autotutela (imposição da vontade individual, sem intervenção estatal). V.g.: no divórcio, sem bens.
12. Elementos da Execução A execução pressupõe uma obrigação sob a qual não pairam dúvidas e incertezas quanto a sua existência e titularidade.
Cabe ao Estado forçar aquele que tem o dever de cumpri-la a fazê-la.
Constitui-se de três elementos:
Título Executivo - obrigação impassível de discussão;
Exequente - titular desta;
Executado - aquele que deve cumpri-la.
13. Condições da Execução 1 - Legitimidade para a causa: os titulares dos interesses em conflito (legitimação ordinária).
O autor deve ser o titular da pretensão deduzida em Juízo.
O réu é aquele que resiste a essa pretensão. A lei pode autorizar terceiros a virem em Juízo, em nome próprio, litigar na defesa de direito alheio (legitimação extraordinária).
14. 2 - Interesse de agir: decorre da análise da necessidade e da adequação.
Compete ao autor demonstrar que sem a interferência do Poder Judiciário sua pretensão corre riscos de não ser satisfeita espontaneamente pelo réu.
Ao autor cabe, também, a possibilidade de escolha da tutela pertinente que será mais adequada ao caso concreto.
15. 3 - Possibilidade jurídica do pedido: é a ausência de vedação expressa em lei ao pedido formulado pelo autor em sua inicial.
16. Princípios aplicáveis à Execução Na Execução a norma é entendida como gênero, dentro do qual regras e princípios são espécies.
As regras determinam condutas dos indivíduos e os princípios, por sua vez, correspondem a verdadeiras premissas, normas basilares, pontos de partida que influenciam toda ciência, inclusive a formação das próprias regras.
17. Princípio da Autonomia Princípio da autonomia do processo de execução caracteriza-se por possuir finalidade e regras próprias e dessa forma, a execução consiste em processo autônomo frente aos demais.
A execução pode ser precedida ou não de outro processo. Fundada em título executivo judicial, ela pressupõe processo cível, penal ou, até mesmo, arbitral.
18. As reformas introduzidas no CPC (arts. 461 e 461-A), e a Lei 11.232/2005, que introduz o procedimento de “cumprimento da sentença” para as obrigações de quantia certa, torna-se desnecessário a instauração de novo processo.
In casu, criou-se a fase de cumprimento de sentença formando um único processo, com funções cognitivas e cautelar.
19. Há situações em que particulares elaboram documentos representativos de um crédito, os quais gozam de eficácia executiva e neste caso, prescindem de um processo anterior (cognitivo), bastando que o exequente promova um processo de execução autônomo, a fim de satisfazer seu título extrajudicial.
20. Não há mais necessidade de instauração de um novo processo de execução, os atos realizados na fase de cognição (reconhecimento do crédito) são diversos dos realizados na fase de concretização do direito reconhecido.
Em que pese ser processada nos mesmos autos, as peculiaridades, regras e finalidade da execução foram mantidas, caso em que a autonomia permanece intacta.
21. Princípio da Responsabilidade Patrimonial ou da Realidade A responsabilidade recai sobre os bens do devedor, mas nem sempre isto se deu dessa forma.
No Direito Romano, o devedor arcava pessoalmente por suas obrigações, podendo ser preso ou até morto para saldá-las.
No Direito Romano, a obrigação era essencialmente pessoal, isto é, na falta de cumprimento, o devedor respondia com o seu próprio corpo e não com o patrimônio.
22. Não se exigia a intervenção do Estado, todo problema era resolvido pelas próprias mãos dos credores .
A Lex poetelia papiria, 428 a.C., aboliu a execução sobre a pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre seus bens – e constitui uma autêntica revolução no conceito obrigacional.
23. A Lex Poetelia Papiria foi uma lei aprovada em Roma Antiga, que aboliu a forma contratual de Nexum ou servidão por dívida.
Na execução, o direito não mais é discutível e o devedor responderá por suas dívidas, fazendo uso de seus bens presentes e futuros, adquiridos até o início e no decorrer da execução, respectivamente.
24. O princípio da responsabilidade patrimonial, encontra-se expresso no art. 591, do CPC, verbis:
“O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.
25. Princípio do Título O art. 586, do CPC, diz que a execução deve embasar-se em um título de obrigação certa, líquida e exigível.
Já o §1º do art. 475-L, aduz que será inexigível o título judicial fundado em uma lei ou ato normativo inconstitucional, bem como em interpretação ou aplicação de lei ou ato normativo incompatíveis com a Constituição Federal, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
26. Princípio do Título Dispõe o art. 580, do CPC (Lei 11.382/2006), que “A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo”.
Os títulos executivos podem ser judiciais e extrajudiciais.
27. Princípio da Menor Onerosidade ao Devedor Art. 620 do CPC – “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”.
Para que haja a satisfação do direito do exequente, caso o devedor não cumpra o dever que lhe é imposto, haverá constrição judicial de seu patrimônio.
28. OBS. O devedor não pode ser reduzido a situação de vexatória, sendo que o magistrado deverá fazer com que a redução do patrimônio recaia sobre bens de menor necessidade para o devedor, causando-lhe menos prejuízo.
O artigo 649, incisos e parágrafos do CPC, preconiza a impenhorabilidade de determinados bens do executado.
29. Em consonância a este princípio pode ser citado o respeito a dignidade da pessoa humana, visto que, a execução não pode levar o devedor e sua família a uma situação de carência de condições pra sua sobrevivência, simplesmente a míngua.
30. Princípio do Contraditório O inciso LV, do artigo 5°, da CF: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
O contraditório na execução não se discute mais a existência da relação jurídica e não há contestação do pedido executório, podendo exercer o direito de defesa no tocante ao valor do débito, cobrança, forma de pagamento, dentre outros (embargos).
31. Princípio da Disponibilidade Dois institutos de direito processual guardam correlação com o princípio da disponibilidade: desistência e a renúncia.
No processo de conhecimento, provocam a sua extinção, sendo que a desistência possibilita ao autor propor novamente a demanda, o que não se observa na renúncia, a qual ocorre uma única vez e extingue o processo com resolução do mérito (artigo 269, inc. IV).
32. Na fase de cognição, o autor poderá desistir, necessitando apenas do consentimento do réu, quando esta se der após a citação.
Já na execução, o direito do credor se sobrepuja ao do devedor e nunca se exigirá anuência deste para que se opere a desistência, mas havendo embargos, estes subsistem quando versarem sobre questões de mérito, porque constituem ação autônoma.
33. Princípio da Adequação Adéqua os meios executórios ao fim almejado. Isto é, deve-se buscar a efetividade da prestação jurisdicional utilizando apenas meios necessários e aptos a alcançar o resultado prático esperado.
Nesta esfera, busca-se os princípios específicos da atividade jurisdicional executiva ou princípios informativos da execução. (Humberto Theodoro Jr., em sua obra “Curso de Direito Processual Civil”).
34. Princípio do Resultado A preocupação central dos processualistas gira em torno da prestação jurisdicional efetiva.
Para Araken de Assis, a execução “É tão bem sucedida, de fato, quanto entrega rigorosamente ao exeqüente o bem perseguido, objeto da prestação inadimplida, e seus consectários, ou obtém o direito reconhecido no título executivo” .
35. Partes na Execução Partes são aquelas pessoas que participam da relação jurídica processual contraditória, desenvolvida perante o juiz.
A relação processual está completa quando formada pelas partes e pelo juiz.
As partes podem receber várias denominações, segundo o processo em questão, V.g.: credor e devedor, autor e réu, executante e executado.
36. Às partes cabem, na defesa de seus interesses, praticar atos destinados ao exercício do direito de ação e de defesa, como, v.g.: produção de provas, etc.
Todas as pessoas (as partes) possuem a capacidade de direito, que é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações na esfera civil. Porém, a capacidade de fato ou de exercício não são todos que a possuem.
37. Capacidade Processual A capacidade processual (arts. 7º ao 13, CPC)
Art. 7º, toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo.
Duas são as capacidades previstas em no ordenamento jurídico:
1 - a capacidade de direito ou de gozo, que todos a possuem, bastando nascer com vida;
38. 2 - e a capacidade de fato ou de exercício que é a capacidade de exercer tais direitos por si só.
O art. 7º, CPC, trata da capacidade de estar em Juízo, que equivale à personalidade civil.
Assim, qualquer pessoa que possua capacidade de ser sujeito de direitos e obrigações na esfera civil, possui capacidade de estar em Juízo.
39. Porém, aqueles que possuam somente a capacidade de direito (mas não a capacidade de fato ou de exercício) não podem, por si só, ser parte em um processo, sem que seja representado ou assistido. V.g.: os incapazes, o réu preso, etc.
Réu é aquele que figura no processo como tal. Réu, não é, portanto, necessariamente, aquele que figura petição inicial, queixa ou denúncia.
40. Para ser considerado réu, a pessoa deve:
1. comparecer em juízo devido à citação;
2 – Se comparecer voluntariamente, tomando ciência da querela, torna-se também réu.
41. Da Legitimidade Ativa e Passiva Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
I – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores;
II – o Município, por seu Prefeito ou procurador;
III – a massa falida, pelo síndico;
IV – a herança jacente ou vacante, por seu curador;
42. V – o espólio, pelo inventariante;
VI – as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores;
VII – as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens;
43. VIII – a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafo único);
IX – o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.
§ 1o Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte;
44. § 2o – As sociedades sem personalidade jurídica, quando demandadas, não poderão opor a irregularidade de sua constituição.
§ 3o O gerente da filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídica estrangeira, a receber citação inicial para o processo de conhecimento, de execução, cautelar e especial.
45. Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.
Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:
I – ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II – ao réu, reputar-se-á revel;
III – ao terceiro, será excluído do processo.
46. Competência Art. 575 - A execução, fundada em título judicial, processar-se-á perante:
I - os tribunais superiores, nas causas de sua competência originária;
II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição;
III - o juízo que homologou a sentença arbitral; (Revogado pela Lei nº 10.358-2001).
47. IV - o juízo cível competente, quando o título executivo for sentença penal condenatória ou sentença arbitral. (Redação dada pela Lei nº 10.358-2001).
Art. 576 - A execução, fundada em título extrajudicial, será processada perante o juízo competente, na conformidade do disposto no Livro I, Título IV, Capítulos II e III.
48. Art. 578 - A execução fiscal (Art. 585, VI) será proposta no foro do domicílio do réu; se não o tiver, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.
Parágrafo único - Na execução fiscal, a Fazenda Pública poderá escolher o foro de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de qualquer dos domicílios do réu; a ação poderá ainda ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o réu, ou, ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar.
49. Requisitos da Execução O CPC trata dos requisitos necessários para realizar qualquer execução, no Capítulo III, Título I, do Livro II.
Toda execução tem um pressuposto prático, o inadimplemento, e um pressuposto legal, o título executivo (art. 580).
O credor não poderá iniciar a execução, ou nela prosseguir se o devedor cumprir a obrigação (ant. 581)
50. O inadimplemento e o título é a condição da ação executiva, relacionados ao “interesse de agir” e desvinculados, portanto, do mérito da causa.
Obs.: quando se propõe uma ação executiva em que o título já está quitado, gerará falta de interesse processual, e a improcedência da ação, impedindo que esta seja repetida.
51. Requisito do Título Executivo O título executivo há de ser líquido, certo e exigível, para ensejar a execução.
O título é certo quando não há controvérsia quanto a existência do crédito.
A certeza decorre, normalmente, da perfeição formal do título.
Em suma, o título executivo estando formalmente perfeito, será certo o crédito nele contido.
52. O título é líquido quando determinado o valor e a natureza daquilo que se deve.
O crédito é certo quando se sabe que se deve; líquido, quando se sabe quanto e o que se deve.
Um título não deixa de ser líquido por não apontar o montante da dívida, desde que se possa, pelos elementos nele contidos, e por simples cálculo aritmético, chegar ao valor devido.
53. Titulo Extrajudicial O título extrajudicial tem sempre de ser líquido para ensejar a execução.
Não existe liquidação de título extrajudicial.
Já os títulos judiciais podem ser ilíquidos.
Se assim for, antes do início da execução, necessário que se proceda à liquidação do débito.
V.g.: cálculo de custas no processo, etc.
54. Se a sentença for parte líquida, parte ilíquida, não haverá óbice a que se promova, simultaneamente, a execução daquela e a liquidação desta.
A exigibilidade diz respeito ao vencimento da dívida. Se a obrigação estiver sujeita a condição ou termo, somente com a verificação de um dos dois institutos é que o crédito tenha tornado exigível
55. Responsabilidade Patrimonial O prof. Humberto Teodoro Júnior, ao falar em responsabilidade patrimonial aduz que “é o campo onde propriamente atua a execução forçada”.
Donde o crédito é um dever para o devedor e uma responsabilidade para seu patrimônio.
A obrigação orbita no direito material, enquanto a responsabilidade, como sujeição dos bens do devedor à sanção, que atua pela submissão à expropriação executiva.
56. Ex-surge espontaneamente que o próprio termo “responsabilidade patrimonial” só se estende aos bens do devedor, jamais à sua pessoa.
A salvo só as exceções legais de prisão civil – dívida de pensão alimentícia e depositário infiel – Código de Processo Civil, arts. 733, parágrafo 1º e 804, parágrafo único, do CPC. Depositário contestado.
57. Para o direito formal, por conseguinte, a responsabilidade patrimonial consiste apenas na possibilidade de algum ou de todos os bens de uma pessoa serem submetidos à expropriação executiva, pouco importando seja ela devedora, garante ou estranha ao negócio jurídica substancial. (Humberto Teodoro Júnior, 1995, p. 103.)
58. Do Cumprimento da Sentença O art. 475-I do CPC - o cumprimento da sentença de obrigação de fazer, não fazer será levada a efeito nos termos dos artigos 461 e 461-A.
Não há qualquer alteração no sistema de efetivação das sentenças (ação de cognição) que tenham como objeto obrigação de fazer, não fazer ou dar (coisa certa ou incerta).
59. Prestigia o sistema a tutela jurisdicional com a adoção, da classificação quinária das sentenças (executivas ou mandamentais).
As sentenças proferidas, in casu, possuem efeito executivo imediato.
Nestas sempre dispensam para a realização do direito emanado do comando emergencial das mesmas no processo de execução autônomo.
60. A grande novidade diz respeito às sentenças condenatórias que versarem sobre obrigação de pagar quantia certa, cuja execução deverá ocorrer de forma incidental, em fase complementar sucessiva, na mesma relação jurídica processual, dispensando-se a instauração de estrutura processual autônoma.
61. Liquidação da Sentença Ato preliminar da execução de sentença ilíquida, que tem por fim determinar a espécie, qualidade, quantidade ou valor da coisa que foi objeto da condenação, quando não menciona em sua conclusão a decisão final passada em julgado.
Processa-se a liquidação de sentença por cálculo do contador.
As partes podem aprová-los ou impugná-los.
62. Sentença de liquidação - Cabem embargos, e não agravo de petição, da sentença de liquidação.
Liquidação de sentença exequenda ilíquida.
Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.
63. A sentença ilíquida seguirá um procedimento próprio, distinto daquele já “processado”.
Estabelece-se uma nova relação processual, independente daquela havia no processo de conhecimento originário, em que foi prolatada a sentença.
Por este novo procedimento, a sentença, já precisa quanto á obrigação, ter individualizado o seu objeto, posto que, deu-se com resultado um objeto impreciso.
64. Liquidação por Artigos Na liquidação por artigos tem-se um novo processo, na forma do 475-F), com pleito específico, ou seja, objeto: quantum debeatur, formando uma nova demanda, na qual também estará presente a relação angular e tríplice (credor, devedor e juiz).
Nesta fase não mais se inicia com a citação, como ocorria antes das alterações trazidas ao CPC, pela Lei 11.232/05.
65. O primeiro ato nesta fase ordenado pelo magistrado, será a intimação.
In casu, não é possível abster-se das advertências do processo de conhecimento, existem as preclusões do procedimento de cognição, pode operar-se a revelia.
Se finaliza por uma sentença liquidatória..
66. Ao extrair deste procedimento liquidatório a sentença, a nova legislação não subtraiu seu caráter cognitivo exauriente, atribuindo ás partes o exercício efetivo do Princípio Dispositivo, passível de construir todo o convencimento do magistrado, nos termos do artigo 475-E: “Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo”.
67. Unidade II - Espécies de Execução Da obrigação de dar coisa certa (arts. 621 ao 628, CPC).
Quando seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado, estabelecendo entre as partes da relação obrigacional um vínculo em que o devedor deverá entregar ao credor uma coisa individuada.
Se a coisa, sem culpa do devedor, se deteriorar, caberá ao credor escolher se considera extinta a relação obrigacional.
68. Pode ainda o credor decidir se aceita o bem no estado em que se encontra, abatido no seu preço o valor do estrago.
Perecendo a coisa, por culpa do devedor, ele deverá responder pelo equivalente. Pelo valor que a coisa tinha no momento em que pereceu, mais as perdas e danos, que compreendem a perda efetivamente sofrida pelo credor (dano emergente) e o lucro que deixou de auferir (lucro cessante).
69. Obrigação de dar a coisa incerta A obrigação de dar coisa incerta consiste na relação obrigacional em que o objeto, indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser determinado mediante um ato de escolha, por ocasião do seu adimplemento (arts. 629 ao 631, CPC ).
Sua prestação é indeterminada, porém suscetível de determinação, pois seu pagamento é precedido de um ato preparatório de escolha que a individualizará.
70. Das obrigações de fazer e não fazer Arts. 632 ao 638, e arts 642 ao 643 do CPC).
As obrigações também podem ser positivas ou negativas conforme tenham por objeto a realização de uma atividade ou a abstenção de determinada conduta.
Obrigações de Fazer são aquelas concernentes às prestações positivas, ou seja, implicam na prática de um ato.
Essas prestações podem ser:
71. a) fungíveis: são as prestações que, por sua natureza ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiro, quando o obrigado não as satisfaça;
b) infungíveis: são as prestações que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado, em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais (ex.: um especialista contratado para executar uma obra de arte).
72. Execução das Obrigações de Fazer Na execução visando à prestação positiva, pedirá o credor, na inicial, seja o devedor “citado para cumprir o julgado no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não estiver já determinado”.
Citado, o devedor terá três alternativas:
a) cumprir a prestação, caso em que a situação se finda;
73. b) dentro do prazo de 10 dias, poderá oferecer embargos à execução que serão recebidos com efeito suspensivo; se forem julgados improcedentes, terá prosseguimento a execução a partir da sentença neles proferida, visto que o recurso contra esta, que é o de apelação, tem, na espécie, efeito meramente devolutivo;
74. c) não cumprir a prestação: se prestação fungível, o credor pode requerer que a execução prossiga para pagamento de perdas e danos (indenização), convertendo-se em execução por quantia certa.
Se infungível, poderá o credor requerer prossiga a execução, na forma de execução por quantia certa, para pagamento da indenização.
75. Execução das Obrigações de não Fazer
Execução das Obrigações de Não Fazer, artigo 642, do CPC:
A execução de não fazer tem como objetivo, em princípio, uma prestação negativa, quando tiver por fim a abstenção de um ato, conforme estabelecida em contrato ou em lei (ex.: não estabelecer-se com certo ramo de negócio).
76. Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo.
Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos.
Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos.
77. Execução por quantia Certa A execução por quantia certa se dá quando o título executivo sujeita o devedor ao pagamento de quantia com valor determinado.
Corresponde a uma obrigação do devedor de pagar em dinheiro ao credor quantia certa.
É o que ocorre quando o título executivo extrajudicial se apresenta líquido, certo e exigível.
78. A execução por quantia certa tem por objetivo expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor.
Divide-se em fases.
A fase inicial compreende a petição, a citação, o arresto e a nomeação dos bens à penhora.
Na fase preparatória: a penhora, a avaliação dos bens.
São os atos preparatórios à satisfação.
79. Na última fase:
A expropriação, a satisfação do credor e a extinção normal da execução.
A execução por quantia certa de devedor solvente tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor, em consonância com o art. 591, CPC.
80. Execução para Entrega de Coisa Incerta Na execução para entrega de coisa incerta, ou seja, aquelas determinadas pelo gênero e quantidade, o credor, já na petição inicial, competindo-lhe a escolha, as individualizará, requerendo a citação do devedor para entregá-las.
Se a escolha couber ao devedor, será este citado para entregá-las individualizadas (CPC, art. 629).
81. Da Impugnação (Art. 630, CPC) O art. 630 do Código de Processo Civil, qualquer das partes poderá, em 48 horas, impugnar a escolha feita pela outra.
Manifestada a impugnação, que constitui um incidente processual, o juiz a decidirá de plano, ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeação (contra a decisão proferida no incidente de impugnação, cabe recurso de agravo de instrumento).
82. Execução contra Fazenda Pública A execução contra a Fazenda Pública está prevista de forma expressa e destacada das demais modalidades, nos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil.
Necessidade de citação da Fazenda Pública.
O caput do artigo 730 do Código de Processual é taxativo sobre a necessidade de citação da Fazenda Pública para opor embargos à execução por quantia certa contra ela movida.
83. A citação é um dos procedimentos mais formais de nosso sistema, pois é o meio de chamar o réu, no caso o devedor, a se defender.
Suprimir ou realizá-la de modo incorreto, não prescrito em lei, induz à declaração de sua nulidade, porque cerceia o direito de defesa.
84. Nesse sentido, o Recurso Especial n. 57.798-5-SP, rel. Ministro Demócrito Reinaldo, j. 4.9.95:
“Processo Civil. Liquidação de sentença e execução contra a Fazenda Pública. Citação para opor embargos. Imprescindibilidade. Expedição sem provocação da parte. Princípio da ação. Liquidação por cálculo do contador. Reexame necessário. Descabimento. Precedentes”.
85. Portanto, a teor do que preceitua o artigo 730 do Código de Processo Civil, é imprescindível a citação da Fazenda Pública para opor embargos à execução, que não pode ser iniciada sem provocação da parte, pois no direito processual pátrio vige o princípio dispositivo, cristalizado no aforismo procedat iudex ex officio (princípio da inércia inicial do juiz ).
86. Pertinente a transcrição da ementa do Recurso Especial n. 5.444-0/Maranhão, relatado pelo Ministro Américo Luz, julgado em 17.10.94:
“Processual Civil. Execução. Citação. Nulidade. Nula é a citação da Fazenda praticada em discordância com o preceituado no artigo 730 do CPC. Inválida a citação feita na pessoa de quem não tem poderes para recebê-la”.
87. Execução de Prestação Alimentícia A obrigação alimentar tem origem na lei, sendo o credor dos alimentos denominado alimentando e o devedor, alimentante.
A doutrina destaca que a obrigação de prestar alimentos tem por fundamento os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar.
Rousseau já destacava em seu Contrato Social a obrigatoriedade da prestação familiar alimentícia.
88. Os alimentos correspondem a uma prestação destinada a uma pessoa, sendo indispensável para a sua subsistência e para manutenção da sua condição social e moral.
A execução da prestação de alimentos comporta procedimento diferenciado no CPC exatamente pelo fato de ser uma prestação cujo adimplemento demanda certa urgência e é imprescindível a dignidade humana.
89. O art. 732, do CPC estabelece a execução de sentença com o fito de cobrar o pagamento de prestação alimentícia.
Para os alimentos vincendos, recomenda-se o desconto em folha de pagamento do devedor.
Já com relação aos alimentos vencidos:
1 - Execução sob pena de prisão; e,
2 - Execução sob pena de penhora.
90. Sendo o devedor funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, empregado sujeito à legislação do trabalho, o juiz mandará descontar em folha de pagamento a importância devida (art. 734, CPC).lo
Nesse caso, o credor não precisa ajuizar uma ação de execução para obter o desconto em folha da prestação de alimentos fixada pelo Magistrado.
91. Em relação aos alimentos vencidos existem duas formas de execução: a execução sob pena de penhora, na forma do art. 732 do CPC, e a execução sob pena de prisão, na forma do art. 733 do Código de Processo Civil.
Trata-se de faculdade do credor optar por um rito ou outro.
Há precedentes que indicam o escontos de prestações vencidas, através de levantamento de FGTS.
92. O STJ já decidiu que a execução dos alimentos sob pena de prisão fica reservada apenas para as prestações relativas aos três meses anteriores ao ajuizamento da ação.
A súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça, de fato, reza o seguinte: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”.
93. OBS.: Se o devedor (alimentante) estiver devendo 10 (dez) prestações, não poderão todas elas ser objeto de execução sob pena de prisão, na forma do art. 733 do CPC.
O suporte fático à execução dos alimentos sob pena de prisão (o art. 733 do CPC), são só as três últimas.
As demais prestações em aberto deverão ser cobradas por meio de execução sob pena de penhora.
94. Defesa do Devedor em Juízo É fato que juristas afirmavam que o procedimento executório não admitia o contraditório porque não eram admitidas alegações, das partes, sobre à origem do título, pois não se busca uma sentença de mérito.
Há controvérsia pois o que se objetiva no processo de execução não é a discussão sobre a origem ou mérito do título e sim que o crédito, do exeqüente, seja satisfeito.
95. Defesa Extraprocessual e Endoprocessual A defesa no processo de execução poderá ser feita por meio extraprocessual (mediante processo incidental) ou endoprocessual (dentro do processo).
Os embargos do devedor, não deixa de ser uma defesa extraprocessual.
É uma ação de conhecimento, colacionada ao processo de execução, os embargos estarão sempre ligado a ele.
96. Têm por escopo uma sentença constitutiva negativa, em outras palavras, desconstituir o título executivo.
Como requisito para sua oposição, o devedor tem que depositar o bem ou nomear bens a penhora, na totalidade da dívida, com a finalidade de “segurar”, ou seja, garantir o juízo.
97. Hoje tem-se admitido, no próprio processo de execução (defesa endoprocessual), que o devedor apresente objeções processuais.
São as Exceções de Pré-executividade ou Objeções de Pré-executividade.
As objeções envolvem somente matéria de ordem pública, relacionados vícios com a admissibilidade da execução e que podem ser decretadas de ofício pelo próprio juiz.
98. Faz-se mister ressaltar que, em hipótese alguma, essas peças devem conter qualquer pedido de produção de provas, pois assim procedendo estaria contrariando os fundamentos basilares da Execução.
99. Execução por Quantia Certa contra Devedor insolvente O CPC, aduz em seu artigo 748, in verbis:
“Art. 748. Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor”.
Na definição jurídica, a insolvência não corresponde à inadimplência, ou à de crise de liqüidez.
Más quando o montante econômico do ativo é ultrapassado menor que o cômputo global do passivo.
100. Há a dissociação do patrimônio em duas porções, respectivamente, passiva e negativa.
Situação de embasamento contábil consoante a qual a insolvência existe toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor.
101. Presunção de insolvência A insolvência, por sua vez, pode ser real ou presumida.
A insolvência, propriamente dita, real esta prevista no artigo 748, do CPC, ou seja: “Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor”.
Mas existe outro meio de insolvência, que é a presumida.
102. Para ser requerida, o credor deve fundamentar o seu pedido de declaração de insolvência do devedor na presunção do déficit patrimonial.
Ela ocorre quando estão presentes as hipóteses delineadas no artigo 750 do Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 750. Presume-se a insolvência quando:
I - o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora;
103. II - forem arrestados bens do devedor, com fundamento no artigo 813, I, II e III.
Para se chegar à situação a que se refere o inciso I, é necessária a existência de, pelo menos, duas execuções contra o mesmo devedor, considerado até então, solvente, cujo bem penhorado não é suficiente para cobrir o valor das dívidas e o devedor não tem outros bens livres e desembaraçados para apresentar.
104. Para que se possa ser decretada a insolvência, basta ter o devedor seus bens arrestados com fundamento em um dos casos previstos no artigo 813, I, II, III.
O credor, então, com base em uma dessas hipóteses, procura obter a concessão de liminar do arresto. Obtendo êxito, terá o prazo estabelecido no artigo 806 do CPC para ajuizar o pedido de declaração de insolvência.
105. Insolvência x Falência Uma vez acolhido o pedido, a sentença do juiz produzirá o efeito de determinar a execução por concurso universal dos credores do insolvente, artigo 751, III do CPC.
Diferença entre insolvência e falência
O processo de execução civil contra devedor insolvente assemelha-se à falência, pois o CPC manifestamente se inspirou na técnica de nossa lei falimentar ao procurar os elementos caracterizadores da insolvência civil.
106. A primeira diferença fundamental é a própria lei.
A falência é delineado pelo Decreto Lei 7.7661/45, que trata do problema da insolvência empresarial.
Já a insolvência civil (arts. 748 e seguintes do CPC) para devedor não comerciante.
Outra diferença fundamental, diz respeito a autofalência, onde o devedor comerciante tem o dever de confessar-se falido.
107. Diferentemente ocorre com o devedor civil que não tem a obrigação de requerer a autodecretação da insolvência
O credor do devedor comerciante pode, sem receio, ingressar em juízo com o pedido de falência, até antes do vencimento do seu título.
Já o credor do devedor civil não pode tomar tal iniciativa sem ingressar em juízo, fazendo somente em caso especial.
108. O foro competente para ajuizar a ação contra devedor civil é o do próprio domicílio do devedor.
Já o foro competente para ajuizar a ação de falência é a do principal estabelecimento da empresa.
109. Remissão dos Bens Remição pode ser subdividida juridicamente em remição da execução e remição de bens.
Remição da execução encontra guarida no artigo 651 do CPC, que faculta ao executado, em qualquer momento antes da adjudicação ou alienação dos bens, remir a execução que lhe recai, pagando ou consignando o valor atualizado da dívida, acrescidos de juros legais, mais custas processuais e de honorários do advogado.
110. Já na Remição de bens se trata da sub-rogação (pagamento de uma dívida) do bem penhorado pelo seu equivalente em dinheiro, fazendo-se o resgate do bem apreendido judicialmente, por terceiro que possua laço de consanguinidade com o devedor, ou seu cônjuge.
Hoje estende-se esta prerrogativa ao companheiro em união estável, pois foi erigido ao status de entidade familiar.
111. A remição de bens é prevista no CPC, art. 685-A, § 2º e seguinte. Verbis:
“Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.
§ 2o Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado”.
112. Da Suspensão e Extinção do Processo O CPC contemplou regras próprias e específicas para a extinção e suspensão do processo (arts. 791 a 795).
Suspensão da Execução (art. 791, CPC) a execução é suspensa:
I – Revogado (Lei nº 11.382/2006);
II - nas hipóteses previstas no art. 265, I a III;
III - quando o devedor não possuir bens penhoráveis.
113. Pode ser suspenso o processo executivo, como, por exemplo:
a) o recebimento de embargos de terceiro (art. 1.052, CPC);
b) a hipótese do art. 582, parágrafo único, do Estatuto Processual Civil;
c) o motivo de força maior (art. 265, inciso V, c/c art. 598, ambos do CPC).
114. Suspensão por recebimento dos embargos à execução (art. 791, inc. I):
O art. 739, parágrafo 1º, do CPC aduz, “que os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo”.
A suspensão da execução permanece até solução definitiva da ação incidental de embargos, impedindo, por exemplo, a prática da expropriação definitiva ou de hasta pública dos bens penhorados.
115. A suspensão ocasionada pelo recebimento dos embargos pode ser total ou parcial.
De fato, por inteligência dos arts. 791, inciso I, e 739, parágrafo 2º, do CPC, quando os embargos forem parciais (impugnarem apenas parte da dívida ou suscitarem defeito referente à parcela do processo executivo e que não o afeta como um todo), a execução prosseguirá quanto à parte não embargada.
116. V.g. se vários bens foram penhorados, e o devedor sustenta, nos embargos, vício de penhora de apenas um deles, a execução prosseguirá relativamente aos demais bens.
Ademais, sobreleva ponderar que havendo pluralidade de devedores, os embargos propostos por um deles só suspendem a execução em relação aos demais se os fundamentos nele aduzidos servirem de para todos os executados.
117. Esta é a regra insculpida no art. 739, parágrafo 3º, do CPC:
“O oferecimento dos embargos por um dos devedores não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante”.
118. Suspensão nas hipóteses previstas nos arts. 265, incisos I a III, e (art. 791, inc. II), do CPC:
O art. 265 do CPC, suspende-se o processo:
I – a morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador;
II – a convenção celebrada entre as partes litigantes;
119. III – a oposição de exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz.
Suspensão por convenção das partes:
É a suspensão convencional (art. 792), o prazo concedido pelo credor para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigação.
120. Tal circunstância já estaria incluída na suspensão convencional genérica do processo de conhecimento (art. 265, II), mas não está limitada ao prazo de seis meses do § 3º do art. 265 do CPC.
No caso do art. 792, do CPC, (suspensão por aquiescência do credor), findo o prazo estipulado para cumprimento da obrigação, o processo retomará seu curso.
121. Estando a execução suspensa, por convenção das partes, não flui o prazo para oferecimento dos embargos do executado.
Suspensão por oposição de exceções instrumentais:
incompetência (relativa);
impedimento ou a suspeição (art. 304, CPC).
122. A jurisprudência firma-se posição de que o oferecimento de exceção de incompetência relativa do juízo ou de exceção de suspeição ou impedimento do juiz, antes do prazo para embargar à execução, não suspende o prazo para oferecimento de embargos do devedor e nem tampouco o processo executivo.
123. In casu, a exegese do art. 742 do CPC, deve haver apresentação concomitante dos embargos do devedor e das exceções instrumentais. i.é: “a exceção de incompetência, de suspeição ou impedimento deve ser oposta juntamente com os embargos, pelo que a apresentação de quaisquer dessas exceções antes do prazo para a oposição dos embargos não ocasiona a sustação deste prazo e nem do processo de execução”.
124. O mesmo não ocorre no processo de conhecimento, no qual o oferecimento de exceções instrumentais, antes do término do prazo para a resposta do réu, suspende o processo e o prazo para a apresentação das demais espécies de defesa do demandado (contestação e reconvenção).
125. Impossibilidade de suspensão em decorrência do ajuizamento de demanda paralela à execução:
O STF, decidiu: “que a suspensão da execução é restrita aos casos dos incisos I a III do referido art. 265, a que faz remissão o inciso III do art. 791”.
Assim, o processo de execução tem regras próprias, não se lhe aplicando o disposto ao artigo 265, IV, do CPC.
126. Essa regra decorre da exegese do art. 585, parágrafo 1º, do Estatuto Processual Civil, segundo o qual ”a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução”.
127. Extinção da Execução O art. 794, extingue-se a execução quando:
I - o devedor satisfaz a obrigação;
II - o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da dívida;
III - o credor renunciar ao crédito”.
Esse rol, todavia, não é exaustivo, havendo outras causas extintivas do processo executivo que nele não estão indicadas.
128. A guisa de exemplo, podemos dizer que a execução também se extinguir quando qualquer causa determinar a extinção civil da obrigação, como a novação, a renúncia etc. A novação ou a extinção da obrigação anterior pela nova, que a substitui.
É ainda possível a extinção da execução por ausência das condições (genéricas ou específicas) da ação executiva ou de pressupostos processuais.
129. Dentre as causas extintivas da execução, cabe destacar, ainda, a desistência da execução pelo credor e a hipótese de improcedência da execução, decorrente do acolhimento dos embargos do devedor.
130. Unidade III - Processo Cautelar Teoria Geral do Processo Cautelar.
Por mais célere, por mais eficaz que seja o processo de conhecimento ou de execução, sempre será necessário um lapso temporal para que a tutela jurisdicional seja concedida.
Assim, o processo cautelar nasce para evitar que a tutela cognitiva ou a tutela satisfativa se tornem inúteis diante do perecimento do processo.
131. Aspectos Formais O CPC, ao regular as Medidas Cautelares, utiliza-se de semânticas, ou seja, expressões que consideradas como sinônimos, são distintas.
Ação cautelar: do ponto de vista científico seria uma expressão tecnicamente errada, pois ação é um direito subjetivo público a um provimento jurisdicional acerca de um objeto. A ação cautelar, refere-se ao direito de requerer um provimento acautelatório;
132. Processo cautelar: processo é o instrumento cautelar.
É a natureza da tutela que se está buscando (provimento).
O processo é formado por dois elementos:
1 - o procedimento;
2 – o contraditório.
Donde o Procedimento leva ao desenvolvimento do contraditório.
133. Processo x Procedimento É de bom alvitre atentar para a diferencia entre processo e procedimento.
O Processo é o movimento em sua forma intrínseca;
O Procedimento é esse mesmo movimento, porém de forma extrínseca.
O processo é um fim, ou seja, é a prestação jurisdicional conforme a pretensão deduzida.
Procedimento é o meio de ser obtido aquele fim.
134. Procedimento cautelar: a expressão cautelar designa o Livro em que a matéria está regulada.
Medida cautelar: é o provimento jurisdicional de natureza cautelar.
É o ato do julgador em uma decisão interlocutória ou em uma sentença.
As medidas cautelares se encontram no processo cautelar.
135. No entanto o sistema processual permite que, dentro do processo de conhecimento ou do processo de execução, o Juiz tome medidas cautelares incidentais. V.g.: o juiz, no processo de execução, pode mandar prestar caução.
136. Características Instrumentalidade, conceituação específica, qual seja: “as cautelares não têm um fim em si mesmas, ou seja, quando a parte requerer uma cautelar, estará visando a preservação de um outro direito que deverá ser reconhecido ou será objeto de um processo de conhecimento ou de execução”.
Acessoriedade – existe em função do processo principal, de forma que há certa dependência
137. Preventividade: as cautelares têm por objetivo evitar um dano ou o risco de um dano, ou seja, depois que o dano se concretizou, a cautelar não é mais via adequada para se tentar reverter o dano.
Provisoriedade: as cautelares produzirão efeitos até que não mais exista o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
Aparência: tem como pressuposto o fumus boni iuris (aparência do bom direito).
138. Revogabilidade: concedida ou não a cautelar, a concessão ou a decisão é dada à luz de um determinado momento processual, ou seja, se a situação fática for modificada, é perfeitamente válido que a cautelar concedida possa ser revogada, a cautelar negada venha a ser concedida ou a cautelar possa ser modificada.
Pode ser substituída (fungibilidade), modificada ou revogada a qualquer tempo
139. Autonomia: o objeto do processo cautelar não é o mesmo do processo principal, ou seja, para que o Juiz julgue procedente uma cautelar, o requerente deverá superar requisitos diferentes daqueles da procedência da ação principal.
No processo cautelar não há necessidade de certeza do direito, basta que exista a possibilidade do direito (cognição sumária) e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
140. Esse dano irreparável é um dano processual, um dano que torna o provimento principal ineficaz.
Refiribilidade: tem por objetivo distinguir as cautelares das tutelas antecipadas.
Nas cautelares, ao requererem a tutela, as partes invocam o risco de dano a um outro direito ou a uma outra tutela.
Na antecipadas visa a satisfação enquanto espera a decisão final. V.g.: Alimentos, etc.
141. Classificação
Uma primeira classificação, fundada no momento da propositura da cautelar, divide:
Preparatória - quando a cautelar é proposta antes da ação. V.g.: saída do lar.
Principal - um dos requisitos da petição inicial dessa cautelar é a lide e seus fundamentos, ou seja, é necessário que se indique qual o objeto da demanda principal.
142. Conhecer a lide principal é essencial para que o Juiz julgue se a cautelar preparatória será concedida ou não.
Já as cautelares preparatórias, como regra, exigem a propositura da ação principal no prazo de 30 dias após a execução da tutela cautelar.
Essa regra geral só se aplica às cautelares restritivas de direitos, ou seja, quando se causar algum gravame ao requerido.
143. O lapso temporal tem como objetivo evitar que o requerente eternize a cautelar.
Esse prazo tem caráter decadencial, ou seja, não sendo proposta a ação principal, cessa a eficácia da cautelar.
Cautelar incidentais, são aquelas propostas no decorrer do processo.
144. Há ainda uma segunda classificação de ações:
As inominadas, fundadas no Poder Geral de Cautela do Juiz.
O código simplesmente determina que, havendo risco ou ameaça de lesão, o Juiz pode conceder a tutela cautelar e, a partir daí, narra o procedimento para se conceder a tutela cautelar.
145. As cautelares típicas se subdividem em:
Assecuratórias de bens: cautelar para assegurar o bem objeto da demanda;
Assecuratórias de pessoas: cautelar para evitar que alguma das partes pereça no decorrer do processo (ex.: cautelar de alimentos provisórios);
Assecuratórias de provas visa garantir a melhor sentença, preservando-se as provas (ex.: cautelar antecipada de provas);
146. De natureza não-cautelar: cautelares inscritas no Livro das Cautelares, mas que não se encontra nelas um provimento jurisdicional cautelar (ex.: cautelar de justificação, que tem por finalidade somente a produção em juízo da existência ou não de uma relação jurídica; o Juiz não produz decisão).
Uma terceira classificação divide as cautelares em:
147. Contenciosas: haverá o ônus de sucumbência;
Não-contenciosas: não haverá o ônus de sucumbência.
148. Conceitos, Distinções e Pressupostos O objetivo do cidadão busca da tutela Estatal, ele o faz na esperança de que possa ocorrer três situações:
I. Para que o Estado reconheça a existência de seu direito, através do chamado cognitivo; conhecido o direito, outro processo, chamado “de execução”; e a proteção fática de suas pretensões, em ambos (nos processos de conhecimento e de execução);
149. II. Pode fazê-lo através de um processo acessório (processo cautelar) onde se procurará proteger algum direito passível de ser prejudicado ou evitar que a mora judicial possa prejudicar o direito reclamado;
III. o processo principal (conhecimento ou execução) é o instrumento pelo qual se procura a tutela a uma pretensão, o “processo cautelar” é o instrumento empregado para garantir a eficácia e utilidade do processo principal.
150. Conceito de Processo Cautelar Conceito:“É um processo que possui caráter acessório, ou seja, serve para que se consiga a decretação de medidas urgentes, que sejam julgadas essenciais ou apenas necessárias ao desenrolar de um outro processo, que seja de conhecimento ou de execução, o que é chamado de processo principal”.
V.g.: alimentos provisionais ou provisórios, etc.
151. OBJETIVO: não é satisfazer a pretensão, mas viabilizar a sua satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo principal (conhecimento ou execução).
MOMENTO: a medida cautelar, é incidental ou preparatória antes ou durante do processo principal,
Obs: Preparatório pode ser proposta (ação principal) 30 dias da efetivação da medida cautelar, caso contrário, a medida perderá sua eficácia.
152. Pressupostos ou Requisitos Condições gerais da ação:
possibilidade jurídica do pedido;
interesse processual; e,
legitimidade das partes.
Pressupostos:
periculum in mora (perigo da demora); e,
fumus boni iuris (fumaça do bom direito).
153. Requisitos O fumus boni juris (fumaça de bom direito) - Existência de uma pretensão razoável, com probabilidade de êxito em juízo; aparência de um direito justo.
FUMUS BONI IURIS (FUMAÇA DO BOM DIREITO)
É a probabilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar e que justifica a sua proteção.
154. O periculum in mora (risco de dano com a demora processual) - risco de ineficácia do provimento final, decorrente da demora do andamento e julgamento da ação principal .
PERICULUM IN MORA (PERIGO DA DEMORA) .
É a probabilidade de dano a uma das partes em função da demora na prestação de um provimento jurisdicional definitivo (decisão de mérito).
155. A Cautelar atua sob Duas Formas Quando presentes os pressupostos, requer a instauração, preventiva ou incidental, de processo cautelar, pleiteando medida não prevista no rol legal e, portanto, chamada inominada;
Nos próprios autos do processo de conhecimento ou de execução, quando uma situação de emergência exige a atuação imediata do juiz independentemente de processo cautelar e mesmo de iniciativa da parte.
156. Exemplos Medidas Inominadas Suspensão de deliberações sociais;
Sustação de protesto de títulos;
Medidas contra riscos de dilapidação de fortuna;
Proibição de usar nome empresarial;
Exercício provisório de servidão de passagem;
Remoção cautelar de administradores etc.
157. Medidas Cautelares em Processo não Cautelares:
Conhecimento – direitos e faculdades processuais. Ex. produção antecipada de provas;
Execução – penhora, assegurada pelo arresto;
Procedimentos especiais – arrolamento de bens em ação de separação judicial.
158. O Poder Geral de Cautela do Juiz O art. 798 do CPC, autoriza o juiz ordenar providências assecuratórias previstas expressamente em lei que sejam necessárias à proteção do direito provável contra o dano iminente.
São medidas de simples segurança que possuem regulação expressa na lei.
São consideradas “cautelares nominadas” (art. 813 e seguintes).
159. O poder cautelar geral do juiz é uma aptidão jurídica da qual está investido o magistrado para ordenar medidas cautelares “nominadas” e “inominadas” se presentes os pressupostos do fumus boni iuris e o periculum in mora.
O juiz pode, v.g., autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens, e impor a prestação de caução (art. 799).
160. É o dever-poder do juiz como prevenção contra o dano iminente.
Para GRECCO FILHO, “o poder geral de cautela atua como poder integrativo de eficácia global da atividade jurisdicional. Se esta tem por finalidade declarar o direito de quem tem razão e satisfazer esse direito, deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não definitivamente julgado e satisfeito”.
161. Restrições ao Poder Geral de Cautela Só o direito liquido e certo é que se pode fazer valer em juízo é que merece a tutela das medidas atípicas.
Não cabe, também, a proteção de simples expectativa de direito; o que se garante é o exercício de um direito já adquirido (o que todavia, não exclui o direito exigível a termo).
162. Dos Bens Jurídicos sob Proteção Cautelar Estabelece o art. 800 do CPC “as medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer a ação principal”.
Já o seu parágrafo único estabelece que:
“Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal”.
O encimado dispositivo rege uma espécie de “conexão por acessoriedade”.
163. Jurisprudências O STF definiu que “a natureza acessória do processo cautelar justifica a regra inscrita no CPC 800, que manda submeter as medidas cautelares ao ‘juiz da causa’. Existe, por isso mesmo, uma situação de conexão por acessoriedade, que decorre do vínculo existente entre a ação cautelar, de um lado, e a ação principal, de outro (CPC 108 e 800)" (STF-RT 685/215).
164. O TJSP, fazendo referência ao mesmo art. 800 do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL e entendendo que há conexão, é incisivo ao preconizar que “só a conexão justificaria que tivessem em curso no mesmo juízo a ação principal e a cautelar incidental” (TJSP, Câmara Esp., Ccomp. 17968-0, Rel. Des. YUSSEF CAHALI, 5.1.1995).
165. In casu, havendo conexão, ambos os processos (principal e cautelar) devem ser processados e julgados pelo juiz que estiver com a jurisdição do processo principal em exercício no ato do ajuizamento da ação cautelar.
Isto porque esta é a regra de conexão estipulada pelo ordenamento jurídico para evitar julgamentos conflitantes.
166. Perceba-se que a necessidade de julgamento da ação principal e cautelar pelo mesmo órgão julgador em respeito à conexão foi o móvel que geriu o legislador processual, inclusive quando deu redação ao art. 800 do CPC.
O caput do art. 800 refere-se ao “requerimento” (distribuição) da ação cautelar, que deve ser feita ao juiz da causa principal.
167. Por seu viés, (par. único do art. 800), se a ação cautelar, quando a ação principal já estiver em sede recursal, deve ser requerida e distribuída diretamente no tribunal, pois é ele, por força de lei, competente.
Do que, se a medida cautelar requerida no tribunal, que está julgando a ação principal, este deve julgar aquela, evitando-se, in casu, julgamento conflitantes em respeito à conexão).
168. São bens jurídicos “a vida, a liberdade a propriedade, o casamento, a família, a honra, a saúde, enfim, todos os valores importantes para a sociedade” e ainda “bens jurídicos são valores éticos sociais que o Direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob a sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas.”(TOLEDO, 1994, p. 16).
169. Bem Jurídico Penalmente Tutelado Na definição de Eugenio Raul Zaffaroni (2002, p. 462):
“Bem Jurídico penalmente tutelado é a relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegido pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam”.
O Direito Penal define como crime a lesão a um bem jurídico tutelado.
170. Essa proteção ocorre porque o legislador considerou a conduta delitiva não consoante com os interesses comunitários, pois houve uma supervalorização daquele bem jurídico, sendo importante que fosse protegido de uma forma coercitiva, com o intuito de compelir o criminoso à não agredir o bem de outrem.
171. Eficácia da Medida Cautelar As medidas cautelares conservam sua eficácia pelo prazo de 30 dias, a contar da data de sua efetivação, quando concedida em provimento preparatório, assim como da pendência do processo principal, mas podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo.
Cessada a eficácia da medida, a parte não pode repetir o pedido, a não ser com novo fundamento.
172. Funções do Processo Cautelar Resguardar os bens jurídicos em litígio, de forma a assegurar a tutela do processo principal.
Proteger o direito em litígio, contribuindo para o sucesso da prestação jurisdicional.
Criar condições para o êxito da prestação jurisdicional definitiva - “instrumento de defesa do processo”.
173. Na Jurisprudência REsp 846767 PB 2006/0095959-2 (STJ)
Direito processual civil. Recurso especial. Ação cautelar de alimentos provisionais incidental à ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Trânsito em julgado da ação principal. Perda da eficácia da medida cautelar. Extinção do processo cautelar. - A provisoriedade e a acessoriedade do processo cautelar decorre do teor do art. 796 do CPC,
174. porquanto sua duração acompanha o tempo de vida do processo principal; a resolução deste soluciona a lide e esvazia a função auxiliar e subsidiária daquele. - Com o trânsito em julgado da sentença proferida no processo principal, cessa a eficácia da medida cautelar, nos termos do art. 808, inc. III, do CPC, a qual extinguir-se-á. Recurso especial conhecido e provido.
STJ - 24 de Abril de 2007
175. APELAÇÃO CIVEL AC 10664 GO 1997.01.00.010664-0 (TRF1)
AÇÃO CAUTELAR.
1. O não ajuizamento da ação de conhecimento no prazo previsto no artigo 806 do CPC não acarreta a extinção automática da ação cautelar.
2. O que o artigo 808, inciso I, do CPC determina é a cessação da eficácia da medida cautelar deferida liminarmente, e
176. não a extinção do processo cautelar, pois não tendo o legislador estabelecido a extinção do processo cautelar - termo técnico adequado, segundo o próprio CPC (art. 267) -, não pode o intérprete ampliar o sentido da expressão em causa (cessa a eficácia da medida cautelar) para abranger hipótese não prevista em lei. Precedentes.
3. Apelação provida.
177. Unidade IV – Procedimentos Cautelares Específicos Do arresto - apreender judicialmente bens indeterminados, como garantia de execução por quantia certa.
Pode ser preparatório ou incidente.
São requisitos:
a prova literal da dívida líquida; e,
certa e a prova documental.
O arresto converte-se em penhora, se procedente o pedido da ação principal.
178. Fica suspenso.
Quando o devedor paga o quantum debeatur (o quanto se deve) mais honorários advocatícios e custas ou quando dá fiador ou presta caução.
Cessa com o pagamento, novação ou transação.
179. Sequestro Apreensão de coisa determinada, objeto do litígio, para resguardar a entrega ao vencedor.
Cabe quando há receio de dano ou dilapidação em bens específicos que estejam em disputa.
Diferencia-se do arresto, pois neste é qualquer bem que garanta o pagamento da dívida.
É nomeado depositário dos bens.
180. Caução É a garantia do cumprimento de uma obrigação, que se efetiva com a apresentação de um fiador (fidejussória) ou com o oferecimento de bens à disposição do juízo (real).
A finalidade é funcionar como contracautela, para afastar o perigo que pode resultar da concessão de uma medida cautelar.
O favorecido cita o obrigado a prestá-la, em 5 dias, ou contestar o feito.
181. Se procedente o pedido, o juiz determina a caução e o prazo em que deva ela ser prestada, sob pena de considerar não prestada.
Reforço de caução:
feito quando desfalcada a garantia; e,
mediante petição inicial, provando o alegado.
182. Da Busca e Apreensão Pode ter natureza cautelar ou principal.
Quando for satisfativa, a busca e apreensão não terá natureza de cautelar, mas principal, e de conhecimento, e a liminar concedida será de tutela antecipada.
A ação cautelar de busca e apreensão é sempre acessória, podendo ser proposta em caráter preparatório ou incidental.
Não há satisfatividade da cautelar. Difere do arresto e sequestro, pois pode atingir pessoas.
183. Da Exibição Preparatória de exibição de documento ou coisa. São pressupostos comuns da ação cautelar.
Para apresentar o documento ou coisa ou contestar, a parte será intimada no prazo de 5 dias, se terceiro, será citado em 10 dias.
Objetos que podem ser exibidos:
coisa móvel em poder de terceiro, que repute sua;
documento próprio ou comum em poder de outrem.
184. Produção antecipada de provas É a faculdade que tem os demandantes de requererem ao Juiz da causa, em procedimento preparatório ou no curso da ação, como incidente processual, a produção de provas antecipadas, em razão do receio do perecimento da mesma, seja ela material (coisa) ou pessoal (testemunhos).
Os artigos 846 e seguinte do CPC, disciplina a matéria.
185. Quando a demora na produção de provas pode causar a perda risco de perdê-la cabe a produção antecipada de provas.
Provas que podem ser antecipadas:
interrogatório da parte;
inquirição de testemunhas;
exame pericial;
antecipação de inspeção judicial, etc.
186. Jurisprudência PROCESSUAL CIVIL – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – DISCUSSÃO SOBRE LEGITIMIDADE DE PARTE – INCABIMENTO – LAUDO PERICIAL – NULIDADE – EXAME DE PROVA – OMISSÃO NÃO DISCUTIDA NO RECURSO ESPECIAL – AUSÊNCIA DE EXPLICITAÇÃO OBJETIVA DOS VÍCIOS DA PEÇA TÉCNICA – I. O processo de produção antecipada de provas, por não possuir natureza contenciosa, não comporta seja nele suscitada questão de legitimidade de parte em face de atos e fatos que serão devidamente investigados por ocasião da ação indenizatória principal, a ser futuramente ajuizada. II. Impossibilidade de exame da tese referente a defeito formal no laudo pericial, se a matéria não foi enfrentada pelo acórdão e a parte deixou de postular a sua anulação por omissão. III. Caso, ademais, em que também faltou a explicitação objetiva dos supostos defeitos processuais a viciar a prova técnica produzida. IV. Recurso especial não conhecido. (STJ – RESP 119953 – GO – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 04.02.2002).
187. Na ação cautelar de produção antecipada de provas, dada a sua natureza não litigiosa, meramente conservativa de direito, não se exige do magistrado a fundamentação da sentença homologatória com os requisitos do art. 458, do CPC.
Já a contestação, deve limitar-se à necessidade e à utilidade da tutela a ser garantida na cautelar, não sendo cabível, portanto, o exame da ilegitimidade da parte, questão que deverá ser levantada e apreciada na ação principal.
188. Pratica Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da____Vara Cível da Comarca de Penedo AL
6 linhas
Autos nº 6 linhas
NOME DO REQUERENTE (ou Autor, Demandante, Suplicante), (Nacionalidade), (Profissão), (estado civil), portador da Carteira de Identidade nº (xxx/SSP/xx), inscrito no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliado à Rua (xxx), nº (xxx), Bairro Centro, Penedo Alagoas, Cep. 57.200-000, por seu procurador infra-assinado, constituído ut vem à presença de V. Exa, com a referência de sempre, requerer seja determinada
189. Medido Cautelar de Produção Antecipada de Prova...
como medida preparatória, nos termos do artigo 846 e ss. do Código de Processo civil e pelas razões que a seguir expõe:
_____ Hoc Ipsum Est (Eis o caso):
_____ Pretende o Requerente propor Ação de Investigação de Paternidade em desfavor de fulano de tal (Requerido, Réu, Demandado, Suplicado), (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade nº (xxx), inscrito no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliado à Rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de Alagoas.
190. ______ Com efeito, o Requerente provará os fatos através do fundamental depoimento pessoal do Sr. (XXX), (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade nº (xxx), inscrito no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliado à Rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), o qual presenciou de forma precisa os fatos e acontecimentos, os quais o Requerente fará alusão e embasará seus pedidos.
_____ Sucede que a referida testemunha se encontra debilitada, portadora da doença (xxx), a qual compromete seu estado de saúde, não podendo precisar ao certo a possibilidade de cura, conforme se verifica do laudo médico em anexo (docs. 02/04). Com efeito, há justo receio de que a referida testemunha não mais exista caso haja delonga na sua inquirição.
191. _____ Os arts. 846 e 847 do CPC viabiliza a produção antecipada de prova, nos seguintes termos:
"Art. 846. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.
Art. 847. Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução:
I - se tiver de ausentar-se;
II - se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor.“
_____ Desse modo, resta ao Requerente produzir antecipadamente a prova testemunhal, com fito único de viabilizar a veracidade dos fatos que irá alegar em ação principal de (XXX).
192. Pelo exposto, REQUER:
a - seja determinada a data e o horário para inquirição da testemunha supra qualificada, Sr. (xxx), o qual comparecerá independentemente de intimação.
b - seja, após a oitiva da testemunha, atermado seu depoimento.
c - seja intimado o Requerido, interessado, para comparecer à audiência em que será prestado o depoimento.
Dá-se à causa o valor de R$ (xxx) (valor expresso).
Termos que,
pede deferimento.
Penedo (AL), ___ de fevereiro de 2011.
Mário Jorge Santos Lessa.
Advogado OAB/1744.
193. Dos Alimentos Ulpiano - Alimenta cum vita finiri (Os alimentos vão-se com a vida. ).
Alimentos é tudo aquilo necessário para a subsistência.
Já em conotação ampla além de abranger os alimentos propriamente ditos, deve referir-se também a satisfação de outras necessidades essenciais da vida em sociedade.
194. Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si; compreende o que é imprescindível à vida da pessoa como alimentação, vestuário, habitação, tratamento médico, diversões, e, se a pessoa alimentada for menor de idade, ainda verbas para sua instrução e educação.
A obrigação de prestar alimentos é recíproca entre ascendentes, descendentes e colaterais de 2º grau.
195. O direito de exigi-los corresponde ao dever de prestá-los; uma vez pagos, não serão restituídos, qualquer que tenha sido o motivo da cessação do dever de prestá-los.
São pressupostos a existência de um vínculo de parentesco entre alimentando e alimentante; a necessidade do alimentando; a possibilidade econômica do alimentante; a proporcionalidade, na sua fixação, entre as necessidades do alimentando e os recursos econômico-financeiros do alimentante.
196. Alimentos Provisionais Alimentos provisionais são os reclamados pela mulher ao propor, ou antes de propor, a ação de separação judicial ou de nulidade de casamento, ou de divórcio direto, para fazer face ao seu sustento durante a demanda.
São também chamados de provisionais os alimentos fixados na ação de investigação de paternidade. Constituem objeto de ação cautelar.
197. Alimentos Provisórios Alimentos provisórios são os fixados imediatamente pelo juiz, a título precário, ao receber a inicial, na ação de rito especial da Lei 5478/68.
Os alimentos provisórios, sem prova constituída de parentesco, são indevidos.
Provisórios, decisão proferida no bojo da ação de alimentos de rito especial.
198. Alimentos É uma manifestação de solidariedade econômica que existe em vida entre os membros de um mesmo grupo, substituindo a solidariedade política de outrora.
É um dever mútuo e recíproco entre descendentes e ascendentes e entre irmãos, em virtude do qual os que têm recursos devem fornecer alimentos, em natureza ou em dinheiro, para o sustento de parentes que não tenham bens, não podendo prover pelo seu trabalho a própria mantença.
199. Prática EX.mo. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DA COMARCA DE PENEDO ALAGOAS.
12 linhas
DPS e DPS, menores impúberes, neste ato representado por sua genitora – Srtª JSP, brasileira, solteira, do lar, portadora do R.G. nº xxxx SSP-AL., residentes na Rua xxx, Bairro Senhor do Bomfim, 57.200.000, Penedo Alagoas, por seu assistente judiciário, advogado infra firmado, inscrito na OAB/AL sob o nº 6558, com Escritório na Rua São Francisco, nº 72, Centro Histórico, CEP 57.200.000, Penedo Alagoas, onde deverá receber todas e quaisquer intimações, munido da Declaração de Pobreza, (Doc. 01) vêm, com o devido respeito, à presença de Vossa Excelência propor a presente,
__________ AÇÃO DE ALIMENTOS,
em desfavor da pessoa de JEMS, conhecido pelo epíteto de “Magro”, brasileiro, solteiro, gráfico, residente e domiciliado na Rua ______, nº. __, Bairro Senhor do Bomfim nesta cidade, pelos motivos que passa a expor para adiante requerer:
200. 1. _______ Hoc Ipsum Est (Eis o caso):
1.1. _____ A representante dos menores em epigrafe conviveu com o requerido, nesta cidade, durante mais de 06 (seis) anos, casando na igreja com 14 (quatorze) anos, e da convivência resultou uma entidade familiar. Tendo o requerido, in casu, assumido com responsabilidade o seu papel de pai de família, sempre zelando pela harmonia no lar.
1.2. _____ Na constância desta convivência resultou no nascimento dos rebentos:
DPS – 22.02.1999, (doc. 03); e,
DPS – 21.09.2001, (doc. 04).
1.3. _____.Decorrido um lapso temporal desta convivência, o requerido abandonou a representante dos menores, em janeiro deste ano (2003), deixando-os a passarem privações.
201. 1.4. _____.Que, no mês seguinte, ou seja fevereiro este retornou ao convívio familiar, porém no inicio deste mês (maio) este, aproveitando que a representante dos requeridos se encontrava trabalhando em casa de família, onde é secretária do lar, retira a geladeira e a estante da casa onde morava com aquela, não mais voltando para o convívio com os seus filhos e mulher.
2. _______ Considerações Preliminares:
2.1. _____ É intolerável à atitude de um homem que tinha um lar digno de respeito, sair assim sem dar qualquer satisfação, ou sem apresentar uma razão para tal. No entanto, vale salientar que a mãe é um exemplo de mulher, vivendo quase a míngua para criar seus filhos.
2.2. _____ Ocorre que as despesas vêm aumentando significativamente, tendo em vista que os menores em tela precisam de estudos, roupas, melhor alimentação, e esta não está conseguindo, apenas com o salário que recebe como secretária do lar, e com ajuda de seus familiares a manter o lar, necessitando, desta forma, da obrigação do ex-companheiro, em prestar alimentos a seus rebentos.
202. 2.3. _____ Desta forma os menores, ora representados, exigem seus direitos. Direitos estes no sentido de que o requerido exerça sua obrigação de prestação de alimentos, pois sua mãe é pessoa pobre, conforme faz prova com a declaração de pobreza anexo, não podendo manter sua família, isto é, não tem meios de prover a subsistência da família, sem ajuda do seu genitor.
2.4. _____ O requerido exerce a profissão de gráfico, trabalhando no “Virtual Estampa” situado nesta cidade, e é pessoa conhecida nestas plagas como “Magro”, residente no endereço acima citado.
3. _______ Dos Fundamentos Jurídicos:
3.1. _____ É direito preliminar do ser humano a sobrevivência, e constitui meios fundamentais para a sua realização: os alimentos, o vestuário, o abrigo, e inclusive a assistência médica no momento, e em caso de doença. Por alimentos entende-se tudo que seja necessário para o sustento, vestuário, habitação, educação e instrução; ou melhor, são os auxílios prestados a uma pessoa, para prover às necessidades da vida.
203. 3.2. _____ Ora, vemos aqui, devidamente cabível, a finalidade de tal instituto, que nada mais é, senão, o de proteger os filhos, evidenciando um munus público do pátrio poder. Vemos na presente Ação, a dificuldade que passa a genitora dos Requerentes, que ora mantém seus filhos sob sua proteção, às custas de muito sacrifício a partir do rompimento da união, pois não só a si cabia o encargo, haja vista a necessidade da presença da figura paterna na formação da personalidade dos filhos menores.
3.3. _____ É de interesse do Estado assegurar a proteção das gerações novas, pois elas constituem matéria-prima da sociedade futura, e assim se espera que o Estado venha tutelar o direito dos requerentes.
3.4. _____ Ademais, indeclinável é o dever do Requerido em prestar alimentos aos seus filhos menores, mormente quando estão a necessitar atualmente de pelo menos (0,5) meio salário mínimo), para a manutenção e sobrevivência daqueles, sendo que o pai tem condições financeiras para satisfazer o valor pedido.
204. 4 ._______ Quanto à Via Eleita:
4.1. _____ O pedido em epigrafe é juridicamente possível, uma vez que contém todos os requisitos indispensáveis à sua eficácia. A ação de alimentos é disciplinada pela Lei nº 5.478/68. Seu rito é o especial, pois pode ser utilizada sempre e desde que provada a obrigação de alimentar do devedor, seja em decorrência do parentesco, seja em decorrência da norma legal expressa. É o que prevê o seu artigo 2º, onde se lê que o credor "exporá suas necessidades, provando apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar ao devedor...". (sic. Destaquei).
4.2. _____ Restado provado o estado de necessidade dos alimentandos, e o fato de sua representante não poder prover os seus sustentos, e, ainda, sendo legítimos os filhos do casal, conforme faz prova das cópias das certidões de nascimentos, inclusas.
5. _______ Considerações Finais:
5.1. _____ Feitas estas considerações, tem-se que a prestação alimentícia é medida de justiça, vez que esta obrigação do requerido ficou demonstrada.
205. 5.2. _____ Ante a resistência do requerido, pela prestação alimentícia mensal, não resta outra opção à requerente senão buscar através do presente pedido a necessária prestação jurisdicional, a fim de proteger o direito de seus filhos.
6. _______ Dos Pedidos:
6.1. _____ Por todo exposto, restando evidenciado o direito inexpugnável dos requerentes, em conformidade com o art. 1º., §§ 2º., 4º., 5º., 7º. e 8º., da Lei n.º 5.478/68, arts. 1.694, e seguintes, do Código Civil e arts. 253, VI e 297 do Código de Processo Civil, requer:
a - fixação de alimentos provisórios no valor de (0,5) meio salário mínimo, com base no disposto no Art. 4º da Lei 5.478, de 25 de julho de 1978, e no art. 854, parágrafo único, do CPC., que deverá ser entregue a pessoa da Representante, até a ultima semana de cada mês;
b - a citação do requerido JEMS, conhecido pelo epíteto de “Magro”, no endereço supracitado, para responder aos termos da presente Ação de Alimentos, nos termos da Lei nº 5.478, de 25.07.68., sob pena de revelia, além de confissão quanto à matéria de fato segundo procedimento daquele instrumento.
206. c – a procedência do pedido para condenar o requerido ao pagamento de alimentos provisórios, determinado por Vossa Excelência, aos filhos (requerentes-representados) em definitivo, conforme dispõe a Lei de Alimentos nº 5.478/66, pois, na sua profissão, a renda lhe proporciona condições para efetuar o adimplemento do “quantum” pedido à titulo de pensão.
d - a condenação do requerido em custas e honorários advocatícios.
6.2. _____ Protestando provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, em especial a pericial, documental, testemunhal, bem como depoimento pessoal do requerido, sob pena de confesso, e inquirição de testemunhas.
6.2.1. ___ Na forma preconizada pelo art. 400, do CPC., considerando que pode o Juiz indeferir a inquirição de testemunhas, quando restado provado a legitimidade do pedido;
6.2.2. ___ Porém, se assim não entender, se reserva à parte a apresentá-la, na forma do art. 407, do mesmo diploma legal.
6.3. _____ Que se manifeste o Douto Representante do Ministério Público (art. 84,CPC).
207. 6.4. _____ Que sejam concedidos os benefícios da gratuidade de Justiça, uma vez que a representante dos requerentes não tem condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.
Dá-se à presente causa o valor de R$ 1.440,00 (mil e quatrocentos e quarenta reais), para efeitos fiscais.
Termos em que,
pede deferimento.
Penedo, AL., 22 de maio de 2010.
208. Arrolamentos de Bens É a medida cautelar nominada, destinada a proteger bens objeto de litígio, com o objetivo de conservá-los, protegendo-os de extravio ou dissipação (arts. 855 e seguintes do Código de Processo Civil).
No arrolamento de bens, é nomeado depositário que os descreverá e se responsabilizará pelos bens.
209. Na Jurisprudência EMENTA: MEDIDA CAUTELAR DE ARROLAMENTO DE BENS - CPC/ART. 856 - EVIDÊNCIAS DE RISCO DE PREJUÍZO À AUTORA - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO - INOPORTUNIDADE - Destina-se a medida cautelar de arrolamento de bens a preservar os bens de interesse da parte autora, a teor do art. 856 do Estatuto Instrumentário Civil. Sua preservação perdura até que, na ação principal, se decida acerca de seu efetivo direito sobre eles e se afira o grau de sua participação, já que ela - a cautelar - não tem o condão de transferir bens, mas tão-só preservá-los temporariamente.
210. Assim, se invocado o direito à meação dos bens adquiridos na constância do casamento e há evidências do risco de ficar a invocante sem nenhum deles, por ter seu ex- marido os colocado em nome de outrem, inoportuna é, por óbvio, a extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, incisos I, IV e VI). (TJMG - APELAÇÃO CÍVEL Nº 000.189.110-0/00 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - Rel. HYPARCO IMMESI - Data do acordão - 16/11/2000.
211. Justificação Documentar, por meio da ouvida de testemunhas, a existência de fato ou relação jurídica, que poderá ser utilizada em processo futuro. Os interessados serão citados para acompanhar a prova testemunhal, podendo reinquirir e contraditar. Se não for possível citá-los, o MP deverá intervir. Não cabem defesa nem recurso. O Juiz não entra no mérito, só vê se as formalidades legais foram obedecidas.
212. Justificação é medida cautelar constituída de uma audiência de testemunhas com a finalidade demonstrar existência de fato ou relação jurídica, pode servir como mero documento sem caráter contencioso ou como prova em processo regular.
Não se confunde com produção antecipada de prova que pode ser arrecada antecipadamente para o processo principal.
213. A justificação apenas atesta o que declaram as testemunha perante o juiz, não se admite defesa e nem contrariedade ou recurso, pois não há pronuncia sobre o mérito e, sim verificação com a observação das devidas formalidades legais e os autos serão entregues às partes após 48 horas da decisão, independentemente de translado.
214. Prática Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Comarca de Igreja Nova Alagoas.
12 linhas
E.C, brasileiro, alagoano, casado, funcionário público municipal, portador da carteira de identidade R.G. n° xxx SSP/AL, inscrita no CPF(MF) sob n° xx, filho de V.C., residente e domiciliada na Rua (xxx), nº (xx) Centro, nessa cidade, por conduto de seu advogado legalmente habilitados (doc. 01), com escritório profissional situado na Rua São Francisco, nº 72, Centro Histórico, Penedo Alagoas, vêm mui respeitosamente perante Vossa Excelência, a fim de propor a presente,
AÇÃO DE JUSTIFICAÇÃO DE OBITO,
de V.C, nascido em 29 de setembro de 1.928, na cidade de Igreja Nova (AL), e falecido em 28 de abril de 2004.
215. I. _____ Dos Fatos:
1. ____ no dia 28 de abril de 2.004, morreu, na Santa Casa de Misericórdia de Penedo V.C., sendo enterrado no Cemitério de Igreja Nova (AL);
2.____ que, apresenta como prova material o Declaração de Óbito em anexo, da lavra do Dr. Ronaldo Vieira Moura do Nascimento – doc. 02.
II. ____ Do Direito:
3. ____ Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção (CPC, art. 861).
4. ____ A justificação consistirá na inquirição de testemunhas sobre os fatos alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos (artigo 863).
216. III.___ Dos Pedidos:
5. ___ Receber a presente inicial, com os documentos a ela acostados e numerados, determinando o regular processamento do feito;
6. ___ que, apresenta o rol de testemunhas abaixo arroladas, requerendo que designe dia e hora para a sua inquirição;
7. ___ requer a notificação do órgão do Ministério Público;
8. ___ Requerendo, alfim os benefícios da Justiça Gratuita, pois não pode arcar com as custas processuais, mercê do que diz o art. 4º, § 1º, da lei nº 1.060/50, verbis:
217. Artigo 4º - A parte gozará os benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
§ 1º - Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição dos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.
Termos em que, valorando a causa um R$ R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais), para fins judiciários,
p. deferimento,
Igreja Nova (AL) 21 de junho de 2004.
Mário Jorge Santos Lessa.
Advogado
Rol de Testemunhas:
218. Protestos. Notificações. Interpelações Arts 867 a 873, do CPC.
Os protestos, as notificações e as interpelações são manifestações formais de comunicação de vontade unilateral, a fim de prevenir responsabilidade e eliminar futura alegação de ignorância. Apenas, formalizam manifestação pessoal.
Tecnicamente, esses avisos ensejam procedimentos sem lide e sem processo (relação jurídica processual), podendo ser utilizada a via judicial ou extrajudicial.
219. Natureza Natureza - os protestos, as interpelações e as notificações, judiciais ou extrajudiciais:
são atos de natureza unilateral já que não provocam resposta nos mesmos autos; não possuem caráter contencioso; não têm natureza de medidas cautelares; ensejam a escolha da via judicial ou extrajudicial não havendo diferenças marcantes quanto ao resultado, desde que não haja expressa determinação legal ou contratual;
220. são manifestações preventivas e conservativas do direito; interrompem a prescrição - art. 202, CC; pressupõem a existência de direito material do requerente que precisa ser prevenido, conservado ou ressaltado; constituem em mora o titular da obrigação “ex persona” (oriunda da própria pessoa do devedor), portanto, sem prazo assinado, começando o mesmo a fluir desde o ato formal de comunicação (art. 397 do CC).
221. Do Protesto Noções - judicial o protesto, caberá ao requerente expor os fatos e os seus fundamentos sob pena de indeferimento da petição.
Deve o protestante demonstrar legítimo interesse, pois, caso contrário poderá prejudicar o notificado dando causa a dúvidas ou incertezas impedindo a realização de negócio jurídico, celebração de um contrato.
222. Defesa do Notificado O procedimento apontado impede qualquer defesa nos mesmos autos ou contraprotesto nos autos. Só podendo em separado, formular contraprotesto.
Se a pessoa contra a qual se formula o protesto não for encontrada para recebê-lo pessoalmente, far-se-á a intimação por editais.
O protesto, no campo material, interrompe a prescrição e constitui o devedor em mora.
223. Efeito se o protesto é especificamente contra a alienação de bens, o juiz pode ouvir em três dias aquele contra quem foi dirigido, desde que lhe parece haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorsão, ou qualquer fim ilícito, decidindo, em seguida, sobre o pedido de publicação de editais.
Independentemente da iniciativa do juiz de mandar ouvir o interessado pode este ingressar nos autos e apresentar suas razões.
224. Da Notificação Noções – é o aviso formal e judicial fixando prazo para que o notificado cumpra a obrigação a que se propôs, a fim de não ficar constituído em mora.
Pode decorrer de cláusula contratual ou da própria lei.
Efeitos - a notificação judicial, executada na forma dos arts. 867 e s. do CPC têm por efeito, também, a interrupção da prescrição (CC, art. 172, II).
225. Da Interpelação Noções - É o meio formal que provoca explicação do interpelado, sobre fatos e atos futuros que possam lesar direito do interpelante em face de promessa expressa.
V.g:. se a obra será concluída no prazo contratual; se a remessa da mercadoria será efetuada no prazo e de forma completa; como serão canceladas as ordens de remessa dos demais bens com defeito de fabricação, etc.
226. É manifestação unilateral do requerente, não tendo a força de obrigar o requerido a vir a juízo praticar qualquer ato e tampouco responder nos autos.
É medida meramente conservativa de direito.
227. o juiz limita-se a comunicar a alguém uma manifestação de vontade, a fim de prevenir responsabilidade ou impedir que o destinatário possa alegar ignorância.
A finalidade é levar a alguém a ciência inequívoca de determinada manifestação de vontade.
228. Da Homologação do Penhor Legal Conceito - consoante o ensinamento de Maria Helena Diniz, penhor é o “direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito”.
A propriedade das coisas móveis é adquirida com a tradição.
229. A tradição é a entrega ou a transferência da coisa, bastando, para tanto, não a declaração de vontade, mas a intenção da transferência do domínio do que opera a tradição e daquele que recebe a coisa móvel.
O penhor consiste em um direito real de garantia. Por restringir os direitos do proprietário, segue os princípios da taxatividade e o da tipicidade.
230. Penhor x Penhora Penhor é o direito real de garantia que recai sobre coisas móveis, quando os bens são empenhados.
A penhora, por sua vez, é um ato processual do processo de execução, de constrição de bens do devedor.
O penhor legal é um direito real de garantia concedido por lei a alguns credores, sobre coisas móveis, em situações especiais.
231. Posse Direita - quando um imóvel é hipotecado, o bem permanece com o devedor.
No caso do penhor, a posse direta do bem passa ao credor.
O tratamento especial concedido por lei ao credor de hospedagem e o locador ou arrendador de prédio rústico ou urbano concede-lhes o direito de reter a bagagem do hóspede ou os móveis e utensílios do locatário ou arrendatário.
232. O direito de retenção é restrito a situações especiais, determinadas em lei.
O artigo 1.469 do Código Civil confere ao credor o direito de tomar em garantia um ou mais objetos do devedor, até o valor da dívida, nas hipóteses previstas no artigo 1.467.
233. Da Posse em nome do Nascituro Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação.
§ 1º O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor.
§ 2º Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente.
§ 3º Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro.
234. Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.
Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro.
A Lei civil resguarda os direitos ameaçados da criança em relação a bens que lhe cabem por herança, legado ou doação.
235. V.g.: um casal em viagem que sofre um acidente, falecendo o homem, deixando sua mulher grávida.
O fruto daquela gravidez - o filho que está sendo gerado - será o único herdeiro do falecido.
Para que possa herdar, deverá nascer com vida e só a partir de então é que será o titular do direito.
Art. 2º, CC “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
236. Petição inicial Petição inicial
A petição inicial será elaborada com os requisitos do artigo 282 do CPC, à qual será juntada necessariamente a certidão de óbito do autor da herança.
Veja-se, também, que a mulher fala em nome próprio, agindo como substituto processual do filho que espera, que será o verdadeiro titular do direito.
237. Ação Principal A ação principal, neste caso, será o inventário dos bens deixados pelo falecido que é o meio pelo qual se transferirá os bens para o filho (atual nascituro) e seus demais herdeiros, na forma da Iei da sucessão.
Tal causa devera ser indicada na petição inicial.
Obs.: não será a ação de investigação de paternidade.
238. Sucessão Legítima O CC, art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
239. Nos termos da Lei 8.971/94, a companheira também será herdeira, na falta de herdeiros das classes anteriores.
São citadas as pessoas (herdeiras), se não existir filho (nascituro) do “de cujus”.
O CPC, diz que, quem não for parte na ação, não será atingido por seus efeitos.
Obs.: As pessoas que seriam os herdeiros - não existisse o nascituro - não forem citadas, com relação à elas, não haverá coisa julgada.
240. Resposta – Contestando o Pedido Os supostos herdeiros podem discordem do pedido: - por entenderem que, por exemplo, o nascituro não é filho do falecido; ou ainda, por acharem que a requerente não está grávida.
Deverá ser observado, aqui, aqueles casos em que há presunção da paternidade, como é o caso da existência do casamento civil entre o falecido e a requerente.
241. Sentença
Se as pessoas interessadas não contestarem o pedido ou, pelo contrário, concordarem com o pedido, o juiz proferirá decisão em que investirá a requerente na posse provisória dos bens.
O objetivo é transmitir à mãe a administração provisória dos bens de seu filho. Só depois de declarado o inventário é que os bens passam a ser propriedade da mãe.
242. Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da…. Vara Civil da Comarca de Penedo Alagoas.
12 linhas
Autos Nº:
Fulana de Tal, nacionalidade …, profissão …, estado civil …, RG …, CPF … , residente e domiciliada na rua …, n° …, bairro …, na cidade de …, Estado de …., por seu advogado infra firmado, constituído ut instrumento procuratório (doc. 01) em anexo, vem com a devida referência a presença de Vossa Excelência, requerer ...
Ação Cautelar de Posse em nome do Nascituro,
nos termos do art. 877 do Código de Processo Civil, em face de Fulano de tal, nacionalidade (xxx) estado civil (xxx), profissão (xxx), portador da Carteira de Identidade nº (xxx), inscrito no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliado na Rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), nesta cidade, Cep. 57.200-000, Alagoas, pelos motivos que passa a expor:
243. I. _______ Dos Fatos.
1. _______ A Requerente é viúva de …, que faleceu nesta cidade, no dia …, segundo certidão de óbito anexa (doc. 02).
2. _______ No entanto, ficou em estado de gravidez e pretende ressalvar os direitos do nascituro à sucessão, que se abriu, tendo como herdeiro o Requerido.
3. _______ A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação. O artigo 877 do Código de Processo Civil dispõe que:
“Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação.
244. §1º O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor.
§2º Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente.
§3º Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro”.
II. ______ Pelo exposto, REQUER:
4. _______ Seja ouvido o Ilustre representante do Parquet Alagoano (art. 84, do CPC).
5. _______ Seja examinada a Requerente por médico de escolha do digno magistrado e, afinal, a declare investida na posse dos direitos que assistirem ao filho por nascer.
245. 6. _______ A intimação/citação do herdeiro, inclusive para dizerem se aceitam a declaração da Requerente.
Dá-se a causa o valor de R$ …485,00 (quinhentos e oitenta e cinco) reais, para efeitos fiscais.
Termos que
Pede deferimento.
Penedo (AL), ___ de fevereiro de 2010.
Mario Jorge Santos Lessa.
Advogado OAB/AL 1744
246. Do Atentado No CPC.
Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo:
I - viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse;
II - prossegue em obra embargada;
III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.
247. Petição Inicial Art. 880. A petição inicial será autuada em separado, observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803.
Parágrafo único. A ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal.
248. Sentença Art. 881. A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.
Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado.
249. Conceito “Atentado é a criação de situação nova ou mudança de status quo, pendente a lide, lesiva à parte e sem razão de direito”.
Cabimento (Theodoro Jr. vol. 2. 2008:717-718): frente a quaisquer espécies de ação (condenatórias, constitutivas, declaratórias, executivas ou cautelares); é sempre medida incidental; pressupõe já existir uma ação; com a regular citação; cabe também após a sentença (desde que não transitada em julgado).
250. Pressupostos Pressupostos são objetivos (independem de vontade, culpa ou má-fé do agente) pendência de uma causa.
Inovação do estado de fato inicial.
Ilegalidade da inovação.
Prejuízo para o interesse da outra parte
V.g.:violação de penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse (CPC, 879 inc. I); prosseguir em obra embargada (CPC, 879 inc. I); danos em imóveis.
251. Legitimação Legitimação ativa: a parte que se julgar prejudicada;
qualquer pessoa interessada na eficácia material da futura sentença; v.g.: assistente (CPC, 50-55); terceiros intervenientes (CPC, 56-80).
Legitimação passiva: - quem for parte na relação processual;
quem estiver obrigado a preservar o estado de fato da lide.
252. Competência É competente o juiz que conheceu originariamente a causa principal, ainda que o processo se encontre no Tribunal (CPC, 880 parágrafo único).
Trata-se de competência funcional improrrogável, em caso de procedência da ação, o Tribunal suspende o processo, o juiz de primeiro grau comunicará à instância recursal.
O réu fica proibido de falar no processo até a purgação do atentado (CPC, 881), além da condenação em perdas e danos (CPC, 881 parágrafo único).
253. Procedimento Petição inicial autuada em separado (CPC, 880)
Silogismo - a petição deve esclarecer em que consistiu o atentado e indicar o estado de coisas antes e depois da inovação ilícita praticada;
Citação do requerido para contestar em cinco dias (CPC, 802);
Se não houver contestação, revelia e sentença em cinco dias (CPC, 803).
254. Mesmo havendo a revelia a ação pode ser julgada improcedente;
Na hipótese em que se evidencia que os fatos alegados não configuram atentado;
Havendo prova a ser produzida:
Audiência de instrução e julgamento (803 parágrafo único): não há deferimento liminar;
Não se suspende o processo principal;
Exceto se a sentença for procedente (CPC, 881).
255. Defesa A defesa pode consistir, dentre outras alegações, em:
nulidades processuais;
que é terceiro o acusado de atentar;
que o fato argüido foi continuativo;
que é falsa a comunicação
256. Sentença Que não reconhecer o pedido, será declaratória negativa; Ônus da sucumbência ao requerente; honorários advocatícios.
Já sentença que julgar procedente o pedido, será de condenação cominatória, e: ordenará o restabelecimento do estado anterior; a suspensão da causa principal; a proibição do réu em falar nos autos principais até a purgação do atentado (art. 881)
257. Do Atentado - Jurisprudências AÇÃO CAUTELAR DE ATENTADO INCIDENTE EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA – PROIBIÇÃO DE FALAR NOS AUTOS – NULIDADE DA DECISÃO REGIONAL PROFERIDA EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS – O atentado configura-se pela prática de ato ilegal, por uma das partes, na pendência da lide, que inova o estado de fato em prejuízo dos direitos e interesses da outra. O ato, assim praticado, agride o direito da parte, fazendo nascer para esta a ação de atentado, cuja finalidade é de restabelecer o estado anterior do fato ou da coisa (art. 879 do CPC).
258. Cabe destacar que, nos termos do art. 881, “caput”, do CPC, a sentença que acolher o pedido cautelar formulado pelo autor determinará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado, ou seja, até o integral e perfeito restabelecimento, por parte do réu, do estado de fato da causa. Todavia, não se pode olvidar que o referido veto consubstancia penalidade incidente apenas no âmbito do processo principal, não alcançando as manifestações do réu nos
259. autos da ação cautelar de atentado, sob pena de ofensa ao artigo 5º, inciso LV, da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR 319257 – 1ª T. – Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal – DJU 15.09.2000 – p. 414).
260. PROCESSUAL CIVIL – ATENTADO – ATO DE INOVAÇÃO ILEGAL PRATICADO POR TERCEIRO: SUPOSTOS HERDEIROS ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESPÓLIO – CPC, ART. 12, § 1º E 879 – I – O espólio, na precisa definição de Celso Agrícola Barbi, é o conjunto de bens, direitos e obrigações de uma pessoa, após sua morte, e enquanto não distribuídos aos seus herdeiros e sucessores. Não se confunde com os herdeiros. II – Ilegitimidade passiva ad causam que se reconhece no caso concreto, no qual os atos de inovação no estado de fato da lide foram praticados por pessoas qualificados, pela Autora, como supostos herdeiros. III – Recurso improvido. (TRF 1ª R. – AC 01000448200 – PA – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Vera Carla Cruz – DJU 26.05.2000 – p. 251).
261. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MEDIDA CAUTELAR DE ATENTADO – CARÊNCIA DA AÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO IMPROVIDO – Pedido com fulcro no artigo 879 do Código de Processo Civil, que não venha demonstrado com provas cabais não merece acolhimento. Impossibilidade do pedido. (TJMT – AC 22.147 – Classe II – 22 – Lucas do Rio Verde – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Odiles Freitas Souza – J. 02.05.2000).
262. Ação de Atentado Ação cautelar contra a parte que comete atentado no curso do processo, freqüente nas ações de nunciação, embargos de obras novas, manutenção de posse e interditos proibitórios.
Prevista no artigo 879 do CPC, sob o título dos procedimentos cautelares específicos, pressupondo-se, sempre, a existência de uma ação principal.
263. O objetivo do ajuizamento da ação de atentado é garantir o resultado positivo da discussão travada no processo principal.
In casu, firma-se, assim, a provisoriedade dessa modalidade processual.
264. Pratica – Ação Cautelar de Atentado (arts. 879 a 881, do CPC AÇÃO CAUTELAR DE ATENTADO (Art. 879 a 881 do CPC)
MERITÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE (XXX)
Distribuição em apenso aos Autos nº:
12 linhas
REQUERENTE, (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade nº (xxx), inscrito no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliado na Rua (xxx), por seu procurador infra-assinado, mandato anexo (doc.1), com escritório profissional situado na Rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), onde recebe intimações, vem à presença de V. Exa. propor a seguinte
AÇÃO CAUTELAR DE ATENTADO
nos termos do art. 879 do Código de Processo Civil, em face de REQUERIDO, (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade nº (xxx), inscrito no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliado na Rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), pelos fatos e fundamentos que passa a expor:
265. I - DOS FATOS
1. O REQUERENTE possui propriedade agrícola, conhecida pelo nome de (xxx), tendo a seguinte descrição: (xxx) metros de frente, fazendo divisa com a estrada (xxx), (xxx) metros de fundo, fazendo divisa com as terras do Sr. (xxx), (xxx) metros pelo lado esquerdo, fazendo divisa com o rio (xxx), e (xxx) metros pelo lado direito, fazendo divisa com a propriedade do REQUERIDO, chamada de (xxx).
2. Entretanto, ao longo dos anos, as delimitações entre as propriedade se perderam, tornando extremamente difícil, senão impossível, separá-las.
3. Desta feita, na data de (xxx), o REQUERENTE propôs neste juízo, contra o REQUERIDO, Ação Demarcatória, com a finalidade de aviventar as divisas entre as propriedades agrícolas.
4. No entanto, dúvidas surgiram na parte (xxx), onde se encontram os marcos de nºs (xxx) e (xxx), o que ocasionou a suspensão temporária da lide até que se nomeie um agrimensor. Nesse ínterim, o REQUERIDO mandou derrubar um trecho de mata, justamente na parte duvidosa, retirando, inclusive, os dois marcos aludidos.
5. Com efeito, o ato, ora impugnado, constitui inovação do estado da lide, configurando hipótese de atentado, que urge seja purgado.
266. II - DO DIREITO
Do atentado
6. Cumpre analisar, inicialmente, a disposição legal quanto à figura do atentado, nos termos do Código de Processo Civil:
"Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo;
I - viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse;
II - prossegue em obra embargada;
III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato”.
7. Desta feita, é irretorquível, que a atitude do REQUERIDO, ao retirar os marcos e derrubar um trecho da mata, criando óbices, assim, ao próprio desembaraço da Ação Demarcatória, subsume-se, perfeitamente, à previsão contida no inciso III, do insculpido art. 879. Portanto, resta plenamente configurado o Atentado.
Das conseqüências do atentado
267. Neste ínterim, sendo patente a existência do atentado, faz-se necessário lobrigar as disposições do art. 881 do Código de Processo Civil, que se transcreve:
"Art. 881. A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado. Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado."
Do periculum in mora e do fumus boni juris
8. Ora, diante de todo o explanado, é indubitável o direito ameaçado do REQUERENTE, eis que proprietário das terras descritas anteriormente, corre o risco de ser assaz prejudicado na Ação Demarcatória, em razão da atitude do REQUERIDO de burlar e alterar, senão desfazer, as divisas existentes entre as propriedades.
268. 9. Desta feita, para que não reste ineficaz a ação principal, resultando em prejuízos irremediáveis para o REQUERENTE, revela-se de inolvidável importância da medida cautelar ora pleiteada.
III. DOS PEDIDOS
Pelo exposto, REQUER:
10 - Seja julgada procedente a presente Ação, ordenando o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado, nos termos do art. 881 do Código de Processo Civil.
11. - A citação do REQUERIDO para, querendo, apresentar defesa, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 802 do Código de Processo Civil, sob pena de serem tidos como verdadeiros os fatos ora alegados, consoante disposição do art. 803 do mesmo diploma legal.
12. - A autuação em separado, conforme determinação do art. 880 do Código de Processo Civil.
269. 13. - Pretende provar o alegado mediante prova documental, testemunhal, depoimento pessoal e demais meios de prova em Direito admitidos, nos termos do art. 332 do Código de Processo Civil.
Dá-se à causa o valor de R$ (xxx) (valor expresso).
Termos que
Pede deferimento.
Penedo (AL) ____ de fevereiro de 2011.
Mário Jorge Santos Lessa
Advogado
270. Do Protesto e da Apreensão de Títulos Previsão do Protesto e da Apreensão de Títulos - arts. 882 a 887 do CPC.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – BUSCA E APREENSÃO – MORA EX RE – PROTESTO DE TÍTULO POR EDITAL – CONCESSÃO DE LIMINAR – ART. 2º, § 2º, DECRETO-LEI Nº 911, DE 1969 – Alienação fiduciária em garantia. mora ex re, decorrente do simples vencimento do prazo. Comprovação por meio de protesto do título, realizado mediante intimação do devedor, efetuada por editais, por não ter sido encontrado no local indicado como sendo o de residência. Suficiência. Decreto-lei nº 911, de 01.10.1969. 2. Exegese.(DSF) (TJRJ – AI 3611/1999 – (05062000) – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Wilson Marques – J. 18.04.2000).
271. A mora ex re A mora ex re, se decorrer de lei resultando do próprio fato do descumprimento da obrigação, independendo, portanto, de provocação do credor; se houver vencimento determinado para p adimplemento, o próprio termo interpela em lugar do credor, assumindo o papel da intimação.
272. Procedimento O credor apresenta o título ao Oficial Público encarregado do protesto.
Possibilidade jurídica do pedido:
Se já ocorreu o vencimento
Se o protesto está sendo promovido no local de pagamento, ou na ausência deste.
Domicílio do devedor
Local da emissão
Ou no domicílio do credor
273. Se o Oficial é o competente (Tabelionato de Protesto de Títulos)
É feita a anotação no “livro de apontamento de protestos”
Intimação do devedor dar-se-á:
Através do correio, por carta registrada ou em mãos (CPC, 883)
Excepcionalmente por edital (CPC, 883 parágrafo único).
274. Outras Medidas Cautelares Outras Medidas Cautelares que estão enquadradas nos artigos 888 e 889 do CPC.
No art. 888, o legislador usou e abusou do conceito de provisionalidade, reunindo sob tal dispositivo pretensões heterogenias, dentre as quais com dificuldade se descobre alguma medida realmente cautelar, além de serem várias delas de cunho visivelmente definitivo, sem qualquer vestígio de provisionalidade.
275. Quanto ao rito que incidirá sobre outras medidas que seguem e estará atrelado, necessariamente, ao momento da realização da medida.
Poderá ser preparatória ou incidental, medidas que seguirão o rito descrito nos artigos 801 a 803 do CPC.
Há, entretanto, em casos de medida incidental, como processar nos próprios autos da ação principal, nos termos do artigo 273 do CPC.
276. As ações preparatórias terá de observar o rito da ação cautelar autônoma, ou seja, o dos arts. 801 e 803, como recomenda o art. 889.
Em tal situação, a medida liminar, em caso de urgência, é autorizada pelo parágrafo único do art. 889 e deve observar os requisitos e cautelas previstos no art. 804.
277. Já estando ajuizada a ação principal, todas as medidas provisionais poderão ser processadas incidentalmente, nos moldes do art. 273, sem necessidade, portanto, de formação de processo apartado.
278. “Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:
I - obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida”;
Na realidade, grande parte dos conflitos necessitam de “atos” de conservação de coisa litigiosa, seja por registros públicos, averbações ou ajuizamento de ações visando evitar a prescrição de direitos.
O objetivo desta demanda é assegurar o resultado útil de outro processo (principal).
279. Aflora que as chamadas “outras medidas provisionais” guardam em si característica comum, a eficácia mandamental, respeitado o grau de relevância nos efeitos da sentença.
A legitimidade para a propositura da demanda pertence as partes da ação principal, quem tiver interesse na conservação, que inclusive arcará com as custas processuais, de forma imediata.
280. Bibliografia Básica CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Civil. Editora Lúmen Júris, 2004.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo et al. Teoria Geral do Processo. Ed. Malheiros, 2005.
DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil. Processo de Execução dos Títulos Extrajudiciais. Ed. Saraiva, 2007.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Processo Processual Civil. Ed. Juspodium, 2007.
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. Ed. Rideel, 2005.
NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. Ed. Revista dos Tribunais, 2005.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Código Civil na Constituição Federal. Ed. Revista dos Tribunais, 2004.
281. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. Ed. IOB Thomsom, 2003.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela Urgência. Ed. Forense, 2005.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. Ed. Revista dos Tribunais, 2005.
